Interpretaciones sobre "la finalidad" de las medidas cautelares autónomas en el contencioso administrativo: una cuestión puramente terminológica o con consecuencias en el procedimiento administrativo y proceso judicial

Autor:Gonzalo Tanaka
Cargo:Alumno de la carrera de abogacía en la Universidad de Buenos Aires
 
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I Síntesis y objetivos del artículo

Bien es sabido que, dada la autotutela Poder Ejecutivo, la suspensión de los efectos del acto administrativo en sede de la administración rara vez tiene lugar. Por ello, existe un remedio legal para el administrado en dichas situaciones: las medidas cautelares autónomas. Este instituto sui generis, es propio del contencioso administrativo y sobre él trataremos a lo largo de este trabajo. El eje principal del artículo gira entorno a la finalidad de las “cautelares autónomas”. Abordaremos puntualmente las distintas posiciones doctrinarias sobre el tema, siguiendo el hilo normativo y jurisprudencial, con el objetivo de concluir acerca de la injerencia de dichas posturas en el “razonamiento judicial”, y si las mismas acarrean, o no, consecuencias para el procedimientoadministrativo y el proceso judicial

A modo de ilustración, sirve referir, como podrían ser tantos otros casos,el de la empresa Shell que impugnó la resolución de la Secretaria de ComercioInterior Nro. 295/102 en sede administrativa y solicitó una medida cautelar autónoma3 en sede judicial para que se suspendan los efectos de la mismahasta tanto se expida el órgano administrativo. Lo pretendido fue rechazado por el tribunal de primera instancia, y luego concedido por voto mayoritario de laCámara de Apelaciones Federal.La falta de concordancia en estas resoluciones definitivas4 muestra queel otorgamiento de una medida cautelar autónoma puede, por supuesto,arrojarnos distintas interpretaciones de los jueces. Esto no resulta casual sinofruto de la falta de homogeneidad normativa del instituto, tanto por las “normasque lo rigen” hasta “el criterio de otorgamiento, sus fundamentos y su finalidad”.La cuestión no es sencilla, pero tampoco es un escollo para quien tienevoluntad de adentrarse a los mares del derecho.Espero que, al finalizar la lectura del artículo, el lector esté encondiciones de entender mejor, en primer término, las medidas cautelares como género y, en especial, las “autónomas” del contencioso administrativo;en segundo término comprender las diferentes posiciones doctrinarias que seexpondrán sobre la finalidad de las medidas cautelares autónomas, y latrascendencia de estas diferencias.

II Las medidas cautelares

Es particularmente difícil hallar un objeto que englobe las medidascautelares pues, “mientras en algunos casos se pretende asegurar el cumplimiento de la obligación aún no reconocida por el órgano jurisdiccional,en otros se persigue evitar daños, o el cambio de situación de bienes y derechos litigiosos, generador de desigualdad y perjuicio, o bien prevenir la dificultad o imposibilidad de producción de ciertos medios probatorios. Sinembargo, es posible encontrar datos comunes que informan el fundamento, esdecir el porqué de las medidas cautelares, el para qué, esto es, su fin, de loscuales deviene, a su vez, el contenido, el qué, de la providencia cautelar”.5

III A. Fundamento

Mientras la acción materializa el derecho constitucional a la defensa en juicio “la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá restablecer de un modo definitivo laobservancia del derecho. La misma está destinada, más que a hacer justicia, adar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra”.6

Es así que, con razón, se dice que la garantía jurisdiccional cautelar esun instrumento del instrumento, que carece de autonomía en tanto es parte deotro proceso. Esta cuestión la analizaremos más adelante para las medidascautelares autónomas en el particular caso del contencioso administrativo.Los fundamentos de la garantía jurisdiccional en general, como de lagarantía cautelar, son los principios de derecho a la jurisdicción, de la tutelaefectiva, del debido proceso y de igualdad ante la ley, que están receptados enel bloque de constitucionalidad federal, es decir la Constitución Nacional y losPactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía Constitucional7.

II b.Fin

El fin del proceso cautelar, en general, consiste en asegurar la eficaciapráctica de la sentencia que pone fin a un proceso. La fundabilidad de lapretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de unanálisis de mera probabilidad acerca del derecho discutido.8

II c.Contenido

El contenido de las medidas cautelares, según se emita un mandato deobligación de hacer o de obligación de no hacer, permite clasificar a lasmedidas cautelares en positivas y negativas respectivamente. Hacemos simplemención al respecto de esta clasificación, en coincidencia con Borda,entendemos que las clasificaciones son inútiles. En general, el contenido de lamedida cautelar autónoma versa sobre la suspensión de los efectos del actoadministrativo, y la jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo ytambién la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tienden a encuadrar lasuspensión cautelar del accionar administrativo con la medida de no innovar, de la que haremos referencia más adelante.

Las providencias que resuelven cautelarmente están caracterizadas por ser: instrumentales, no bilaterales -en tanto la verosimilitud en el derecho y el temor del daño autorizan la cautela inaudita parte (la ausencia de bilateralidades salvada con la contracautela)- y provisorias, como adelanto de la garantíaconstitucional de defensa en juicio.

III Suspensión de los efectos de los actos administrativos

La división de poderes establecida en la parte orgánica de la CartaMagna organiza las funciones estatales dentro del marco del sistema de frenosy contrapesos. Este formato institucional, que nuestros constituyentes eligierontomando como referencia el constitucionalismo estadounidense, tiene comoprincipal carácter el control del Estado de sus propios actos ejercido por lospropios poderes ejecutivo, legislativo y judicial entre si.

Hemos mencionado en la introducción de este trabajo la “autotutelaejecutiva”, potestad propia del régimen exorbitante, que el legislador le asignó ala Administración.Un primer precepto que arroja esta autotutela versa en que los actosadministrativos gozan de presunción de legitimidad y se pueden ejecutar por símismos, sin que las impugnaciones afecten dicha condición en tanto no fueranadmitidas, tal como establece el art. 12 de la Ley de Procedimientos...

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