El derecho internacional y la interpretación de la constitución

• Autor: Alfredo M. Vítolo
• Cargo: Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos y Garantías de la Universidad de Buenos Aires.

La discusión sobre el rol que cumple el derecho internacional en el estado constitucional es tan antigua como la existencia misma de este último. El debate comienza a fines del siglo XVIII, al surgir el estado constitucional moderno, edificado sobre las ideas fuerza de la soberanía nacional y de una norma suprema ordenadora, la Constitución, que crea el estado entendido como la organización política de una población en un territorio determinado. La soberanía nacional no admite la existencia de ningún poder superior a ella.

Desde este punto de vista, el derecho internacional es visto simplemente como un derecho público externo de los estados, creado por la sola voluntad de aquellos y aplicable sólo en la medida de su aceptación y consentimiento ¹. Esta postura, centrada en el derecho internacional de base consensual –tratados– se ve reflejada en los textos constitucionales clásicos de la época, entre los cuales se encuentra nuestra constitución, que manda a las autoridades de la Nación a afianzar las “relaciones de de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, por medio del cual se subordina el derecho internacional consensual a las disposiciones constitucionales². Así quedó claramente expuesto en los debates en la Convención del Estado de Buenos Aires de 1860 encargada de examinar la Constitución de 1853³.

Sin embargo, en los últimos doscientos años, la mutación del derecho internacional, que pasó de ser un mero regulador de relaciones interestatales a regular también las obligaciones de los estados hacia los individuos sujetos a su jurisdicción⁴, así como la ampliación del sistema de fuentes de aquél, llevó poco a poco a poner en crisis aquella idea, fenómeno que se ha acelerado dramáticamente en los últimos años como consecuencia del surgimiento de nuevas tecnologías de comunicación y del fenómeno de la globalización de las relaciones humanas⁵. La aparición de un derecho internacional consuetudinario, y su reconocimiento como fuente formal de derechos para los individuos sujetos a la jurisdicción de un estado –incluso con normas dispositivas ius cogens⁶, particularmente en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos– y, más recientemente, la aparición –dentro del marco de los sistemas de integración– del derecho derivado, generaron nuevos interrogantes. A comienzos del siglo XX, la polémica entre monistas y dualistas⁷ señala el ámbito de un debate que se mantiene hasta nuestros días⁸. A ello se suma que hoy en día, como expresa Kofi Annan, “el concepto de soberanía estatal, en su sentido más básico, está siendo redefinido… Los estados hoy son generalmente considerados como instrumentos al servicio de sus pueblos, y no viceversa. Al mismo tiempo, la soberanía individual –la libertad fundamental de cada individuo– consagrada en la carta de las Naciones Unidas⁹ y en los tratados internacionales subsiguientes– se ha visto reforzada por una conciencia renovada y cada vez más amplia de los derechos individuales”¹⁰. El derecho internacional de los derechos humanos comienza a operar, en estos tiempos, como un régimen constitucional no escrito para un orden global ¹¹.

Nuestra intención en esta ponencia es tratar de esbozar unas ideas preliminares acerca de solo uno de los muchos aspectos que presenta esta cuestión ¹², que entendemos de gran actualidad: ¿pueden los jueces nacionales recurrir al derecho internacional –tanto al derecho comparado como al derecho internacional público– en la interpretación de las normas constitucionales, en ausencia de un claro mandato constitucional al respecto? O sea, en palabras de Sagüés, ¿hasta qué punto corresponde “el recurso al intérprete externo en la interpretación constitucional”? ¹³

Como aclaración previa, expresamos que no discutiremos aquí la obligatoriedad intrínseca del derecho internacional emanado de los tratados suscriptos por el estado, o la eventual irrelevancia del derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligación internacional ¹⁴, ni tampoco la obligatoriedad y ejecutoriedad de las decisiones de los tribunales internacionales en el ámbito doméstico, sino sólo el uso del derecho internacional (tanto el que surge de los tratados como el surgido de la costumbre y los principios generales) para interpretar los alcances de los textos domésticos ¹⁵.

En este tema, partimos de la base que, en palabras de Linares Quintana, “la interpretación de las disposiciones constitucionales constituye uno de los más importantes problemas en el campo del derecho constitucional ya que toda cuestión constitucional depende, en última instancia, de la interpretación de la Constitución”¹⁶, y que, como sostiene Felipe Pérez, “los tratadistas, la cátedra y el Parlamento afrontan el problema de la interpretación del texto constitucional, pero quien decide en definitiva es el Poder Judicial” ¹⁷. El debate sobre esta cuestión, si bien reviste mayor importancia para los países que siguen la regla del precedente obligatorio, no deja de impactar también en aquellas jurisdicciones que –como la nuestra– no adoptan esta regla en materia constitucional, sean éstas jurisdicciones del common law ¹⁸ o de derecho continental; y hoy se encuentra en el centro de la discusión constitucional internacional ¹⁹: son numerosas las jurisdicciones nacionales que recurren al derecho extranjero y al derecho internacional como fundamento de la decisión doméstica, dando motivo a un profuso intercambio de opiniones.

El tema no es nuevo en nuestro país. La célebre polémica entre Sarmiento y Alberdi acerca del papel de la jurisprudencia norteamericana en la interpretación de nuestra constitución, coetánea con los primeros años de vida de ésta ²⁰, marca ya la pauta de un controvertido y acalorado debate.

Los textos constitucionales reciben, indudablemente, influencias de otros sistemas. La República Argentina no escapa a esa realidad, si bien no caben dudas de que, más allá de cuáles hayan sido las fuentes de donde abrevaron nuestros constituyentes ²¹, la Constitución Nacional se encuentra “impregnada de realidad argentina” ²² y no es, ni mucho menos, una mera copia de la norteamericana (ni de ninguna otra). Pero ello no inhibe que el derecho comparado y el derecho internacional puedan ser utilizados en su interpretación.

Como señala Mirkine Guetzévitch ²³, el hombre no tiene dos conciencias jurídicas, sino sólo una, y dicha conciencia jurídica se conforma tanto de elementos internos como externos. De allí que el derecho público nacional y el derecho internacional sean el producto de un mismo medio histórico y por ello, no puede prescindirse de este último en la interpretación de las normas constitucionales, ya que, como expresa El Federalista: “el tener en cuenta la opinión de otras naciones resulta de importancia para todo gobierno… ¿…cuántos errores y locuras no hubiera evitado América si la justicia y la oportunidad de sus decisiones hubiese sido examinada previamente en cada caso, a la luz en que probablemente aparecerían a la porción imparcial del género humano?” ²⁴

Nuestra Corte Suprema desde antiguo ha seguido esta línea. Ya desde sus primeros fallos, no dudó en buscar apoyo en el derecho comparado en tanto fuente inspiradora de la constitución. En la causa Argerich, fallada en 1864, la Corte confirmó por sus fundamentos una sentencia fundada en jurisprudencia similar de los Estados Unidos ²⁵. Y casi inmediatamente, en la causa Seste y Seguich, señaló que “la jurisprudencia de los EEUU debe servirnos de guía para la interpretación de nuestra constitución” ²⁶. Pero no sólo el derecho norteamericano era tenido en cuenta en esta primera etapa. En la causa Gómez, fallada el año siguiente, la Corte –si bien en dictum– aceptó recurrir a la legislación española para interpretar el sentido y alcance de la norma constitucional ²⁷. A su vez, en las causas Aspiazu ²⁸ y Garbino ²⁹, la Corte se remitió a los “principios de derecho internacional” para interpretar el alcance de la cláusula del hoy artículo 116 de la Constitución en lo referente a la competencia de la justicia federal. Pero tal vez, la postura más fuerte a favor de esta línea de análisis la brinda la disidencia del juez Laspiur en la causa Lino de la Torre ³⁰, en donde, tras pasar revista a precedentes norteamericanos, ingleses y suizos, señala “tales son los precedentes que existen sobre esta materia y de que se cree necesario sacar autoridad y ejemplo para interpretar y aplicar las disposiciones relativas de nuestra constitución”.

Poco a poco, el derecho constitucional del siglo XX (especialmente a partir de fines de la Primera Guerra Mundial), comenzó a receptar los principios y normas del derecho internacional, incorporándolos como normas positivas jerarquizadas del derecho nacional incluso, en algunos casos, hasta por encima de la propia constitución nacional. A la tendencia iniciada por la constitución de Polonia de 1920 y otras de la primera posguerra ³¹, le siguen luego, entre otras, la constitución de la India de 1950, la de Papúa Nueva Guinea de 1975 y, en América Latina, la constitución de Perú de 1979 y la de Costa Rica, tras la reforma de 1968. Mención especial merecen la constitución sudafricana de 1996, y la constitución española de 1978. La primera, en forma expresa establece: “Al interpretar el Bill of Rights, una corte, tribunal o fuero: a) debe promover los valores que subyacen en una sociedad abierta y democrática, basados en la dignidad humana, la igualdad y la libertad; b) debe considerar el derecho internacional; y c) puede considerar el derecho extranjero” ³². Por su parte, la constitución española de 1978, con una formulación no tan amplia, dispone en su artículo 10 inc. 2) que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y...