Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III, 28 de Junio de 2019, expediente CNT 015214/2014/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Junio de 2019
• Emisor: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA CAUSA Nro CNT 15214/2014/CA1 “

INSAURRALDE ROSA ISABEL C/ ASOCIART ART S.A. S/ ACCIDENTE-

ACCION CIVIL” JUZGADO Nro.49.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28/06/2019, reunidos en la S. de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora D.R. dijo:

La sentencia definitiva de fs. 344/353 que hizo lugar a la demanda, suscita la queja que plantea la demandada a fs. 355/358, con réplica de la contraria a fs. 360/361.

A fs. 6 se presentó la actora iniciando demanda contra Asociart ART, por el accidente de trabajo in itinere, con fundamento en el artículo 1074 del Código Civil y la L.C.T.

Señaló que el día 18 de febrero de 2012, aproximadamente a las 23.45 horas, se encontraba volviendo de su lugar de trabajo y un hombre intentó quitarle sus pertenencias, motivo por el cual luego de un forcejeo recibió una patada en la mano derecha generándole dicho impacto, una “fractura en el segundo metacarpiano de la mano derecha”.

Sostuvo que denunció el accidente a la ART, por lo cual fue asistida en un consultorio de la aseguradora ubicado en la localidad de M., donde le colocaron un yeso definitivo y le indicaron reposo.

Relató que luego de un tiempo fue examinada y descubren que había una superposición de dos huesos producto de la mala colocación del yeso, por lo que se procedió a la reconstrucción del hueso en cuestión, colocándole clavos quirúrgicos y nuevamente un yeso.

Señaló que a posteriori, sufrió una infección y que debió ser intervenida nuevamente para la realización de una biopsia del hueso lesionado.

Expresó que para poder reconstruir el hueso de la mano, debieron extraerle parte del hueso del codo y colocarle una plaqueta atornillada con siete clavos quirúrgicos.

Reclama con fundamento en normas del Código Civil y de la Ley de Riesgos del Trabajo.

A fs. 48, la aseguradora demandada opuso excepción de falta de legitimación pasiva y excepción de pago. Contestó

demanda, y formuló planteos contra la inconstitucionalidad articulada.

La demandada se queja, pues sostiene que la incapacidad fijada no se ajusta a la tabla de evaluación de incapacidades laborales incluida en el anexo del decreto 659/96. Sostiene que la condena excede los términos de la demanda, puesto que la actora reclamó con fundamento en la normativa civil.

La Sra. Jueza a quo le asignó valor probatorio suficiente a la pericia médica, y tuvo por acreditado que la actora padece una Fecha de firma: 28/06/2019 incapacidad del 59,84%.

Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #20477404#238456198#20190628191355840 Poder Judicial de la Nación Al respecto, el perito médico señaló que la actora padece un estado secuelar producido por el accidente sufrido, más las repetidas cirugías realizadas en el metacarpiano: cicatrices en codo y en dorso de mano de 4 y 8 cm, respectivamente. Todo ello con limitación de movimiento en codo, muñeca y dedo índice (D), fuerza de 1´y 2´pinza digital derechas disminuidas, al igual que la fuerza global de mano (d).

Dictaminó que padece una incapacidad parcial, permanente y definitiva en su miembro superior por la fractura de 2 ´metacarpiano (D) con acortamiento y/o angulación, que requirió múltiples operaciones ………..9%, por las cicatrices visibles en codo y dorso de mano…………. ( 6 más 8) 14%.

Luego, consideró que la actora debe ser recalificada laboralmente. Conforme los factores de ponderación: por el tipo de actividad, intermedia 15%, por la edad atribuyó 3% y amerita recalificación 10%.

Por lo cual, le asignó una incapacidad del 29,44 % de la TO.

A fs. 272 contestó el traslado del pedido de aclaraciones efectuado por la parte actora, y rectificó el porcentaje de incapacidad.

Allí señaló: “ En codo D la limitación en -30º

…4% por la extensión y flexiona a 100º … 8%, la muñeca extensión a 50º …

1% y la flexión palmar a 60º…1%. Respecto a la articulación metacarpofalángica flexiona activamente 35º …4,5% y extensión a -10º NO figura en la tabla (omisión) y no porque el Actor no tenga dicha alteración, muy importante para poder realizar una apertura adecuada de la mano y así poder realizar una buena presa.”

Por lo cual, señaló que la incapacidad real que presenta la actora y que afecta la motilidad del codo y muñeca- mano derecha sumando cicatrices y agregando los factores de ponderación es del 44,84 de la TO (21,5 por las limitaciones de movimiento más 14 % por las cicatrices más 9,34 por los factores de ponderación).

Concluyó entonces, que la actora presenta una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 44,84% de la T.O. y una incapacidad psicológica del 15%.

Vale recalcar aquí que al momento del accidente la actora tenía veintisiete años, que el siniestro de marras, le produjo un traumatismo en su mano derecha- mano dominante-, ocasionándole una fractura del segundo metacarpiano, que requirió múltiples operaciones, y que debieron reconstruirle el hueso efectuándole un injerto producto del tratamiento recibido, que la mano afectada es la mano hábil, que presta tareas en la categoría de asistente geriátrico y que debe ser recalificada laboralmente.

Pues bien, en cuanto a los baremos ya he señalado, que los mismos “son instrumentos que auxilian, tanto al perito como al juez, y las leyes laborales, en general, han incorporado en su texto determinadas tablas, de evaluación de las incapacidades. Con independencia de esas tablas existen otras estimativas, llamadas así porque tienen en cuenta porcentuales vinculados con el grado de deterioro anátomo-funcional sufrido por el obrero o empleado, pero tales tablas no obligan a los jueces y no deben aplicarse de manera absoluta y rigurosa, de modo general e indiscriminado, Fecha de firma: 28/06/2019 sino que debe hacerse en relación a cada caso particular (en sentido análogo Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.G., SECRETARIA Firmado por: A.H.P., JUEZ DE CAMARA #20477404#238456198#20190628191355840 Poder Judicial de la Nación "BURLATO, SALVADOR C/ ABB MEDIDORES S.A. S/ DESPIDO", sentencia dictada el 24.09.01, del registro de la S. IX).

Asimismo, la jurisprudencia ha dicho que “ los baremos que cuantifican incapacidades no constituyen una regla rígida -que deba aplicarse mediante simples operaciones aritméticas- sino sólo una guía para estimar la disminución que ocasiona un cierto padecimiento en cada caso particular” (SD Nro. 95824, dictada en autos “PUZZI, MARÍA ESTER C/

MAPFRE ARGENTINA ART S.A S/ACCIDENTE –LEY ESPECIAL”, del 25/10/11, del registro de la S. IV CNAT).

En este sentido se ha manifestado que “(…)

es sabido que los ‘baremos’ son solo indicativos y que en definitiva el órgano facultado legítimamente para determinar la existencia o no del grado incapacitante y su adecuación y medida es el jurisdiccional, a través de la interpretación de los arts. 386 y 477 del CPCC (…)” (CNAT, S.V., SD N°

72993, del 18.03.2011, dictada en autos “S., J.F.V.S. y otros S/accidente – acción civil”).

No soslayo que la norma del artículo 9 ley 26.773 dispone que tanto los organismos administrativos como los tribunales competentes para entender en las acciones sistémicas, deberán ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales previsto como Anexo I del dec.658/1996 y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades prevista como Anexo I del dec. 659/1996 y sus modificatorios, la que considero inconstitucional porque establece una discriminación manifiestamente intolerable, desde la racionalidad y la razonabilidad del sistema que el juez debe tener en miras.

En efecto, en autos: “I., M.F.E. c/ Provincia ART S.A. S/ Accidente Ley especial Sentencia Definitiva del 30/08/2013” señalé que se evidenciaba una discriminación negativa entre baremos que frente a una misma lesión, indicaban niveles de incapacidad distintos dependiendo de la vía del reclamo. Allí expresé:

Observo con extrañeza, que si los índices que tomamos en cuenta para calcular el grado de incapacidad, son los baremos del fuero civil, se considera la capacidad “TOTAL VIDA”, mientras que si el afectado es un trabajador, la medición se realiza sobre la “TOTAL OBRERA”

que establece la ley especial de riesgos en el trabajo, obteniéndose un porcentaje menor en el segundo caso. Esto es, según se considere para el cálculo la TOTAL VIDA o la TOTAL OBRERA, será la incapacidad...