Expediente nº 12617/81 de Tribunal superior de justicia, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 3 de Marzo de 2017

• Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2017
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

E.. nº 12617/15 "ING Bank N.V. Sociedad Extranjera c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido"

Buenos Aires, 3 de marzo de 2017

Vistos: los autos indicados en el epígrafe;

resulta:

1. El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA) interpuso un recurso ordinario (fs. 501/501vuelta), que fue concedido por la Cámara (fs. 538/540 vuelta), contra la decisión de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. que -en cuanto es pertinente a este relato- hizo lugar a la demanda declarando la nulidad de la determinación de oficio (resolución nº 610/DGR/2009) impugnada por el banco actor en cuanto allí se había resuelto que el bono a que se refiere el art. 28 del decreto nº 905/02 estaba gravado con el ISIB (fs. 471/479 vuelta).

2. El a quo rechazó los agravios del GCBA dirigidos contra la sentencia de primera instancia en cuanto había resuelto que el ingreso que, en cabeza de la parte actora, representaba el mencionado bono (que identificó bajo el nombre "bono compensador") "… no resulta[ba] gravable" (fs. 476 vuelta) por el ISIB. Señaló, primeramente, que el GCBA no había rebatido las razones que le había dado la jueza para concluir que aquéllos estaban exentos del pago del ISIB por ser una operación sobre bonos emitidos por el EN (cf. el art. 126 inc. 2 del CF to 2002). La Cámara expresó que "… no resulta claro por qué la entrega de bonos del Estado Nacional a las entidades financieras no puede ser considerada una 'operación' sobre bonos, máxime si se tiene en cuenta que el artículo del Código Fiscal antes transcripto no incluye restricciones al respecto…" (fs. 477).

   La Cámara luego agregó que el GCBA tampoco había rebatido "… los argumentos en virtud de los cuales la jueza sost[uvo] que el bono compensador cons[tituía] un subsidio del Estado Nacional y, por tanto, no se enc[ontraba] gravado. Ello es así con fundamento en el ya citado art. 163 inc. 2º del Código Fiscal (to 2002), según el cual los subsidios otorgados por el Estado Nacional no integran la base imponible" (fs. 477 vuelta).

   Por último, el a quo dijo que "… cabe señalar que la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad recaída el 15 de diciembre de 2010 en el caso 'Autogon' (expediente nº 7239/2010) no resulta inconsistente con la propiciada en este voto. En aquel precedente, a fin de sostener la gravabilidad del bono allí analizado, el Tribunal Superior sostuvo que dicho instrumento estaba destinado a subsidiar la demanda (en aquel caso, de automotores nuevos), y que la regla que excluye a las subvenciones de la base imponible se referiría a los supuestos en que los importes en concepto de subvención los recibe el oferente. Como señala acertadamente la jueza de grado, esa situación difiere de la aquí analizada, en la que se subsidia directamente a las entidades bancarias. El régimen considerado en dicho precedente -esto es, el 'Plan Canje' implementado mediante el decreto nacional 35/99- presentaba, por lo demás, características completamente distintas a las del marco normativo que se considera en esta oportunidad" (fs. 478).

3. A fs. 550/573, el GCBA fundó el recurso ordinario concedido por la Cámara. Se agravió de las dos interpretaciones en que la Cámara fundó su decisión: (i) de que el bono estuviese exento por ser una "operación" sobre bonos emitidos por el EN, (ii) o bien de que el bono no estuviese sujeto al ISIB por ser una subvención del EN.

   El GCBA sostuvo que la exención del art. 126 inc. 2 del CF to 2002 alcanza a las operaciones de compra y venta de bonos, como así también a las rentas que estos produzcan, pero no a los ingresos que representa el bono en cabeza del contribuyente. En sus propias palabras: "El inc. 2do del art. 126 del Código Fiscal to 2002 es claro, solo las operaciones sobre títulos están exentas y las rentas de éstos. Nada más" (fs. 558 vuelta).

   Respecto de la interpretación reseñada en segundo término, el GCBA dijo que el bono del EN tuvo por objeto "subsidiar" a los depositarios, quienes se vieron beneficiados al no tener que pagar la diferencia producto de la pesificación asimétrica, diferencia de la que se hizo cargo el EN a través del mencionado bono. De ello extrajo que el ingreso que representa el bono estaría alcanzado por el ISIB. El argumento del GCBA está resumido en los cuatro párrafos que obran a fs. 564 vuelta del memorial que se transcriben a continuación: "Lo cierto es que si no hubiera existido la pesificación asimétrica, el cliente hubiera ingresado también el dólar a $1,40, la entidad hubiera tenido un ingreso gravado por el ISIB, de acuerdo a las pautas de la normativa específica al respecto, en cambio, al recibir su 'ingreso' del Estado, sólo se sustituye la fuente pero no la figura conceptual sobre la que debe considerarse el tributo.// Si bien el Banco actor recibió menos ingresos de los deudores porque se decidió que los créditos de los tomadores de préstamos pagaran a valor de $1 = U$D 1, la diferencia de $0,40 la pagó el Estado, pero no con el fin de subsidiar la actividad, sino con el fin de subsidiar a la clientela, sobre todo ante el peligro de emergencia habitacional, pues reitero la mayoría de los créditos eran hipotecarios.// La entidad financiera recibió $0,40 como remuneración de su actividad, sin importar quien haya sido el que pagó, por lo que corresponde aplicar el tributo, como si ese ingreso lo hubiere recibido del particular obligado con el banco.// El hecho imponible existió: la actividad financiera ejercida por la entidad actora al otorgar préstamos, y fue retribuida, en parte por el tomador de préstamos, con lo cual si entendiéramos que el bono es un subsidio, el real subsidiado habría sido el cliente del banco, no el banco". Sobre esa misma base sostuvo que, con arreglo a la doctrina sentada por el Tribuna in re "Autogon", el bono no constituiría un subsidio en cabeza del banco.

4. El banco actor contestó el traslado del memorial reseñado en el punto que antecede a fs. 576/587 vuelta. Sostuvo que el GCBA no había rebatido las fundadas razones que los jueces de mérito dieron para resolver del modo en que lo hicieron. Sobre esa base solicitó que se rechazase el recurso ordinario del GCBA.

5. El F. General Adjunto opinó que correspondía que el Tribunal rechace el recurso de apelación. En su visión, los bonos a que hace mención el decreto nº 905/02 constituirían un "reintegro de capital", como tal excluido de la base imponible del ISIB, o bien, de no compartirse esa interpretación, un subsidio del EN no sujeto al ISIB (cf. fs. 589/591 vuelta).

   Fundamentos:

   El juez L.F.L. dijo:

1. El recurso ordinario a estudio resulta admisible en tanto (i) la sentencia de Cámara recurrida, que hace lugar parcialmente a la demandada declarando parcialmente nula la DO impugnada, es la definitiva; (ii) y, el monto involucrado en el debate que trae el GCBA a consideración del Tribunal supera los $ 700.000 que fijó como umbral a la procedencia del recurso el art. 26 inc. 6 de la ley 7 (cf. fs. 312, a las que remitió el a quo en la concesión).

2. La discusión a esta altura del pleito pasa por resolver cuál es el tratamiento frente al ISIB que el banco actor debió acordarle al bono establecido por el art. 28 y concordantes del decreto nacional nº 905/2002 (cf. el punto 3 de los "resulta").

3. No se debate que los bonos cuyo tratamiento tributario se discute son los previstos en el art. 28 del decreto nº 905/02, cuyo texto dice:

   Art. 28. - El MINISTERIO DE ECONOMIA entregará bonos del Gobierno Nacional en Pesos y dólares estadounidenses previstos en los artículos 10 y 11 del presente decreto, en los términos del artículo 29 del presente decreto, a las entidades financieras, y a las entidades mutuales de ayuda económica para personas físicas asociadas que queden comprendidas en la Ley de Entidades Financieras y bajo supervisión del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, según el procedimiento que éste fije en la reglamentación; para resarcir de manera total, única y definitiva a tales entidades los efectos patrimoniales negativos generados por la transformación a pesos a diferentes tipos de cambio de los créditos y obligaciones denominados en moneda extranjera conforme a los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 25.561 y en los artículos 2º, 3º y 6º del Decreto Nº 214/02 y sus normas modificatorias o complementarias; así como por hasta los montos necesarios para resarcir de manera total, única y definitiva a tales entidades la posición neta negativa en moneda extranjera resultante de su transformación a Pesos conforme a lo establecido en las normas precedentemente referidas.

   Opción de canje por pagaré. A opción de su tenedor, cuando sea una...