María Inés Spinetta S/Plantea Inconstitucionalidad – Solicita Excarcelación a Favor de Juan Carlos Herzberg

• Número de expediente: 5.016
• Fecha: 10 Noviembre 2009
• Número de registro: 43203

Poder Judicial de la Nación La Plata, 10 de noviembre de 2009.

VISTO: el presente incidente n° 5016 “M.I.S. s/Plantea Inconstitucionalidad – Solicita Excarcelación a favor de J.C.H.”, procedente de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Y CONSIDERANDO:

EL JUEZ FLEICHER DIJO:

1) Llegan estas actuaciones a la Alzada en virtud de lo dispuesto por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en fecha 2 de septiembre de 2009, que, por mayoría, resolvió anular la decisión de esta Sala de fecha 23 de septiembre de 2008 y reenviar el caso al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento.

2) La decisión que fue anulada por la Cámara de Casación había confirmado la decisión del juez de primera instancia de no hacer lugar a la excarcelación de J.C.H.. Las razones de esta Sala para confirmar el rechazo de la excarcelación pueden ser resumida del siguiente modo: 1) el pronóstico de pena en concreto que podría caber a H., de acuerdo con la calidad de su participación en el hecho y las escalas previstas en las figuras aplicables (arts. 146 y 139 inc. 2, C.P), superaba los ocho años de prisión que prevé el art. 316C.P.P.N.,

2) el complemento de esa presunción con el hecho de que los imputados de delitos cometidos durante la última dictadura militar hayan recibido ayuda de una presunta maquinaria que asegura impunidad y que opera a través de la intimidación de testigos y jueces, 3) las razones alegadas por la defensa respecto de su edad (80 años) y de los padecimientos que sufre no constituyen circunstancias decisivas para suponer que H. no se fugará o no 1

entorpecerá el curso de la investigación, y 4) la fuga de J.C. confirma la existencia de aquella organización (ver fs. 42/44 del incidente de excarcelación n° 5016, registro de esta Sala).

Cabe tener presente que en aquel momento el caso no fue decidido teniendo en cuenta el Plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal “D.B.”, de fecha posterior.

3) Para arribar a la decisión de anular el pronunciamiento de esta Alzada, los jueces de la Sala II

de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Luis M.

García y G.Y. (el doctor W.G.M. en disidencia), partieron de la doctrina sentada en el mencionado fallo “D.B., R.G. s/recurso de inaplicabilidad”, de fecha 30 de octubre de 2008. Esta doctrina, recordemos, dice así: “No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional,

o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal”.

Ambos jueces coincidieron en que la gravedad del delito y de la pena no sólo tiene base legal expresa en las disposiciones procesales, sino que, además, es un criterio comprendido entre los enunciados en el dispositivo del fallo plenario “D.B.”, y, en tal sentido, no objetaron el pronóstico de pena efectuado por este Tribunal (fs. 43 vta. del incidente 11046, registro de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal).

Sin embargo, al momento de examinar los motivos alegados 2

Poder Judicial de la Nación por esta Sala a tenor de lo establecido en el art. 319

C.P.P.N. entendieron lo siguiente: 1) que la circunstancia misma de la participación del imputado en el delito no puede considerarse un motivo que pueda subsumirse en el art. 319 del C.P.P.N. -fs. 44-, 2) que el argumento de que se haya puesto en marcha una maquinaria para obtener impunidad conduciría necesariamente a la conclusión de que subsista el entorpecimiento o el riesgo de aumento del entorpecimiento, y, por ende, los hechos que caigan bajo esa definición sean siempre inexcarcelables en los términos del art. 319C.P.P.N. -fs. 44 vta.-, 3) que no se identifica a ningún testigo que se hubiese quejado por haber sufrido amenazas con relación a los hechos objeto de este proceso y no se explica por qué el mantenimiento de la prisión preventiva impediría que él u otras personas no detenidas los amenazasen u hostigasen de algún modo -fs.

45-, y 4) que la fuga de J.C. constituye un argumento impertinente por su generalidad y que el Tribunal no ha presentado ningún indicio de fuga en concreto -fs. 45 y vta-.

A partir de estas consideraciones, y con apoyo en Informes de la Comisión IDH, sentencias de la Corte IDH, y en los pactos y convenciones internacionales que mencionan, los dos jueces decidieron hacer lugar al recurso, anular la decisión de esta S. “y puesto que se requiere una apreciación concreta y circunstanciada de elementos objetivos que pudiesen dar sustento a un riesgo de fuga o entorpecimiento (…) debe reenviarse el caso para que se dicte nuevo pronunciamiento” (fs. 48).

4) Ahora bien, adelanto que propondré no hacer lugar al beneficio de la excarcelación porque entiendo que la aplicación del Plenario “D.B.” de la Cámara Nacional de Casación Penal (Acuerdo 1/2008, Plenario 13,

del 30 de octubre de 2008), de carácter obligatorio,

conforme lo prescripto por el art.10 inc. c) de la ley 24.050, a las circunstancia de la causa obligan a arribar a aquella solución.

Ante todo, cabe recordar entonces la doctrina que surge de ese caso y los fundamentos esgrimidos por los integrantes de la Cámara Nacional de Casación Penal.

En cuanto a lo primero, se sentó como doctrina plenaria lo siguiente: “Declarar como doctrina plenaria que “no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317), sino que deben valorarse en forma conjunta otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal”.

En relación a la fundamentación del fallo, cabe destacar que se han presentado distintos argumentos empáticos y otros marcadamente diferenciados, respecto al tema propuesto al Acuerdo Plenario.

En relación a estos últimos, la posición minoritaria sostuvo, en prieta síntesis, que en materia de excarcelación y/o de exención de prisión basta para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho años ( v. votos doctores C., M., entre otros).

Por otro lado, la posición mayoritaria, que logró

sustentar el número para el Acuerdo supra transcripto,

expuso diversos fundamentos, alguno de los cuales entiendo importantes destacar, ya que son los que informan a la solución arribada.

Poder Judicial de la Nación Así, el doctor D., sostuvo al comienzo de su análisis, y con cita de fallos del Alto Tribunal Nacional,

que cuando el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona deba ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme (Fallos: 10:338; 102:219 -1905-; causa N.284 XXXII

"Nápoli, E.E. y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.", rta. el 22 de diciembre de 1998, considerando 5°).

En ese orden de ideas, también con palabras de la Corte, señaló que la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley de forma, y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación en esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional.

El mismo votante, coincidente con lo expuesto por N.P., dijo que si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga.

En es línea, citó jurisprudencia de la Corte.

Continuando con su voto, y adentrándose al tema del plenario, el doctor D., sostuvo que las pautas establecidas en los arts. 316 y 317 del código de forma,

operan como presunción iuris tantum, variando criterios que había sostenido anteriormente, y ello, con base en la necesidad de fijar condiciones aptas para el otorgamiento de beneficios liberatorios, en aquellos casos en que la prisión preventiva -ordenada tan sólo en función de las escalas penales conminadas en abstracto-, se tornaba írrita.

Así, señaló, que cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de la libertad, el legislador ha presumido la “no fuga” del imputado. En cambio, cuando supere tal monto ha presupuesto que se fugará. Al resultar ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso, menos de ocho años,

acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en la aplicación del art.319 del C.P.P.N); para el segundo, (más de ocho años), arrimando a través de indicadores de “no fuga” y de “no entorpecimiento de la investigación” elementos valorativos concretos que permitan tener por desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor poder de convicción cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa.

También sostuvo, que la fuerza de convicción respecto de la posibilidad de fuga o entorpecimiento en la investigación que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado, no es menor ni tampoco irrazonable.

Asimismo, citando a M.S., manifestó que para que la presunción...