Expediente nº 6190/08 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 5 de Marzo de 2009

• Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 2009
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Dorelle, D.H. y otros c/ GCBA s/ recusación (art. 16 CCAyT)

Expte. nº 6190/08 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucioanlidad denegado en: 'Dorelle, D.H. y otros c/ GCBA s/ recusación (art. 16 CCAyT)"

Buenos Aires, 5 de marzo de 2009

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. La Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recursó al juez R.A.G., magistrado titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y T. n° 2 por tener el juez un pleito pendiente con el GCBA -a raíz de la demanda promovida por el Estado local contra el juez R.A.G. por daños y perjuicios- en trámite, a la fecha de la recusación, ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y T. n° 1 (fs. 3/4).

La Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero resolvió "NO HACER LUGAR a la recusación interpuesta" (fs. 12/16 vuelta).

2. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 18/35). La Sala denegó su concesión por no dirigirse contra una sentencia definitiva, tratar sobre situaciones de hecho y prueba y no plantearse la situaciones de excepción que justifican la consideración inmediata por parte de este Tribunal de la cuestión propuesta por el GCBA (fs. 36 y vuelta).

3. El GCBA planteó el recurso de queja agregado a fs. 38/46 vuelta. Requerido su dictamen, el F. General propició que se "haga lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos, revocando la decisión recurrida y devolviendo las actuaciones a efectos que por donde corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento" (fs. 59/71).

Fundamentos:

El juez J.B.J.M. dijo:

1. Tal como expresé en los autos "C., V.B. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'C., V.B. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales'", resolución del 13/08/08 y en la causa "S., A.M. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'S., A.M. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales'", expte. n° 5784, resolución del 18/04/08, Expte. nº 5918/08 -con cita de mis opiniones anteriores-, la resolución que culmina un incidente de recusación no es una sentencia definitiva, condición necesaria para la procedencia del recurso interpuesto ante el TSJ. La lectura del fallo citado proporciona mayores criterios sobre la razón de ser de este voto, entre los cuales debo poner de manifiesto que el proceso seguirá su curso, cualquiera que fuera el acierto o desacierto de la resolución impugnada y que es posible que, si ella contiene algún error, tal vicio no afecte la sentencia final, esto es, aquella que es definitiva. El incidente de recusación debe ser resuelto en última instancia por los tribunales de mérito: si han resuelto mal y el vicio continúa y afecta la sentencia, entonces el recurrente tendrá oportunidad de impugnarla por ese motivo.

El error de equiparar algunos autos interlocutorios a la calificación de sentencia definitiva consiste en concebir el procedimiento como un proceso con etapas preclusivas, esto es, compuesto por muchas sentencias definitivas hasta llegar a la única que lo es.

2. Por lo demás, como lo ha advertido correctamente el voto del juez E.C., el "pleito pendiente" entre el juez y la parte recusante que establece el art. 11, inc. 3°, CCAyT, debe haber sido iniciado con anterioridad al proceso en el que se plantea la recusación del magistrado, lo que, al parecer (ya que la copia del cargo de la demanda es ilegible, ver fs. 2 vuelta) no ocurre en el caso.

Por las razones expuestas, voto en el sentido de rechazar la queja.

La jueza A.E.C.R. dijo:

1. El recurso de queja si bien fue interpuesto en tiempo y forma, no logra conmover la resolución interlocutoria impugnada que deniega el recurso de inconstitucionalidad por inexistencia de sentencia definitiva o equiparable a ella.

Tal como sostuve en ocasiones previas (vg. expte. nº 2516/03 "B., E. y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'B., E. y otros c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT)'"), el recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad -previsto y regulado en el inc. 3º del art. 113 de la CCBA y en el art. 33 de la ley nº 402- no es una reedición de aquél y de los antecedentes más importantes del pleito, sino, antes bien, una impugnación primera, autónoma, autosuficiente y fundada de la resolución interlocutoria que denegó el recurso de inconstitucionalidad.

El escrito de queja del GCBA, pese a su extensión, no contiene una crítica concreta, desarrollada y fundada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad (cf. TSJ in re "F., J.R. y otro s/ art. 57 bis -causa n° 665-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. nº 865, resolución del 9/4/01) ni rebate argumentativamente los fundamentos por los cuales la Cámara resolvió no concederlo.

No alcanza con decir que las críticas y argumentos no son genéricos y/o que existen agravios constitucionales reales para refutar las razones expuestas por la Cámara al no conceder el recurso de inconstitucionalidad.

Es aplicable, entonces, lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo relativo al fundamento que deben expresar las quejas por recursos denegados (Fallos: 290:391; 293:166; 302:502; 308:2263; 311:2338).

El Tribunal no puede relevar de la carga de argumentación que le corresponde a quien recurre, ni suplir esa falta.

2. Lo manifestado en el punto anterior sella la suerte del recurso directo que sólo puede ser rechazado.

Sin perjuicio de ello, y como obiter dictum, he de agregar algunas observaciones que coinciden y amplian algunos de los sólidos fundamentos del auto denegatorio, que contrastan con la notable debilidad del escrito del Gobierno, que en su queja simplemente vuelve sobre los agravios del recurso de inconstitucionalidad rechazado. El estilo desafortunado de su presentación, la selección de referencias jurisprudenciales a partir de una analogía solo aparente y la inclusión de argumentos puramente retóricos ameritan las precisiones que siguen.

3. En primer lugar, las extensas referencias a decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son irrelevantes para sostener las impugnaciones del GCBA al auto denegatorio.

Como se verá no hay entre la situación de autos y la jurisprudencia federal invocada similitud de circunstancias fácticas y/o jurídicas que justifiquen la remisión a los fallos citados por el Gobierno para sostener la procedencia de la recusación del juez G..

El recurrente evoca con insistencia los precedentes "L." y "Pontoriero" (Fallos, 328:1491 y 329:2631 respectivamente), ambos de naturaleza penal e intenta fallidamente extrapolar a un proceso contencioso (amparo), los criterios establecidos en aquellos, respecto de la recusación.

La sentencia in re "Llerena", en lo que hace a la recusación integra un plexo de casos, como por ejemplo "Dieser" (Fallos, 329, P. 3034) y "Mostaccio" (Fallos, 327:120), resueltos por la Corte con su actual composición, en todos los cuales ha tendido a consolidar el sistema acusatorio en materia penal. Precisamente, lo que se discutía en el caso "L." eran los límites de las atribuciones en cabeza de jueces penales, frente a la recusación de un juez contravencional que había dictado el auto de procesamiento, con el argumento de que al hacerlo había perdido imparcialidad afectando el principio acusatorio.

No es necesario ahondar en este camino para advertir el sinsentido de invocar "L." para sostener una recusación en el sistema procesal contencioso de la Ciudad, donde no rige el sistema acusatorio sino el principio dispositivo atenuado; en el cual los jueces contenciosos no dictan autos de procesamiento ni imponen sanciones penales, y al mismo tiempo tienen competencia para intervenir en todas las etapas del proceso (introductoria, probatoria, decisoria y ejecutoria).

Es obvio, entonces, que los fallos de la CSJN traídos por la Procuración son ajenos al modelo del juicio contencioso, en el cual el instituto de la recusación juega en otro contexto: los magistrados con competencia en ese fuero, tienen facultades para impulsar e instruir el proceso para disponer medidas para mejor proveer, ordenar pruebas de oficio y, finalmente, decidir el conflicto (vgr. arts. 27, 29, 302, 358, 382, etc., CCAyT y art. 28, ley nº 2145).

Por fin, en el otro caso penal "Pontoriero" que es referenciado por el quejoso, la Corte abrió el recurso extraordinario entendiendo que la causal de recusación subjetiva referida a la "enemistad" no había sido debidamente valorada por la Casación que rechazó el recurso correspondiente por falta de pruebas. Tampoco esta sentencia guarda relación con las cuestiones traídas a decisión del Tribunal, ya que el Gobierno sólo plantea en su queja la falta de consideración de la recusación con sustento en el inc. 3, del art. 11 del CCAyT, que es una causal objetiva, y lo reitero una vez más, introducida en un proceso contencioso.

En síntesis, las decisiones de la CSJN remiten todas a una cierta interpretación de instituciones y categorías propias del derecho penal y de política criminal. Más allá del efecto retórico que el GCBA pretende al introducirlos en la queja, lo cierto es que carecen de toda eficacia para fundar el recurso.

4. Las afirmaciones del Gobierno acerca de una supuesta "conmoción en la opinión pública" suscitada por la conducta del juez al dirigirse a la Legislatura, y las menciones incompletas a diversas notas periodísticas, son alusiones que de nada sirven para demostrar que la sentencia impugnada es definitiva o equiparable a tal, ya que el quejoso no va más allá de su enunciación.

5. Otro tanto ocurre con la mención que hace el GCBA de precedentes del Tribunal para justificar el recurso de inconstitucionalidad (y la queja subsiguiente a su rechazo) frente a decisiones que resuelven una recusación. En los expedientes nº 5.784 "S., A.M. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "S., A.M. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales" y nº 5.918/08, "C...