Sentencia nº 6720/09 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 10 de Marzo de 2010

• Fecha de Resolución: 10 de Marzo de 2010
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Bingos Platenses SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos

Expte nº 6720/09 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitu-cionalidad denegado en Bingos Platenses SA c/ GCBA y otros s/ impugnación actos adminis- trativos"

Buenos Aires, 10 de marzo de 2010

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. La S.I. de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T., al confirmar la sentencia de primera instancia, declaró la nulidad de la Resolución nro. 7041/DGR/2002 (y la de sus confirmatorias, las Resoluciones nros. 1194/DGR/2003 y 25/SHyF/2004) mediante la cual se: (i) impugnaron las liquidaciones presentadas por la sociedad en el ISIB para los períodos fiscales correspondientes a los años: 1995 (12º ant. mens.), 1996 (1º a 12º ant. mens.), 1997 (1 a 12º ant. mens.), 1998 (1º a 12º ant. mens.), 1999 (1º a 12º ant. mens.), 2000 (1º a 3º, 5º a 12º ant. mens.), 2001 (1º a 12º ant. mens.) y 2002 (1º a 5º ant. mens.); (ii) determinó de oficio, sobre base cierta, la materia imponible y el impuesto resultante para esos períodos en $ 36.922; (iii) estableció que la actividad que realiza la actora objeto de la determinación sujeta al ISIB consiste en la explotación y administración de diversos juegos de azar, actividad por la que le corresponde tributar en el ISIB a una alícuota del 4,5%; (iv) tuvo a la actora por incursa en la figura de omisión fiscal, motivo por cual se le impuso una multa de $ 23.999,30 (monto equivalente al 65% del impuesto omitido); e (v) intimó a la sociedad Bingos Platenses los indicados en el término de 15 días (fs. 305/306).

   Para así resolver, sostuvo, principalmente, que no pueden serle aplicadas a la actora las previsiones de las leyes tarifarias que establecen una alícuota agravada del 4,5% en el ISIB para la actividad de "[c]omercialización de billetes de lotería y juegos de azar autorizados", como entendió la Administración. Ello así, porque la forma en que distribuye lo recaudado por la actividad de administración y explotación de una sala de Bingo, en virtud de lo dispuesto en la ley 11.018 de la provincia de Buenos Aires y en el convenio suscripto entre ella y varias entidades de bien público, lleva a que la conformación de su base imponible en el ISIB no se acomode a las previsiones del art. 155 del Código F., t.o. 2002, que establecen una base reducida conformada por la diferencia de los precios de venta y de compra para la actividad de "[c]omercialización de billetes de lotería y juegos de azar autorizados, cuando los valores de compra y de venta son fijados por el Estado". En ese orden de ideas, la Cámara señaló que "…no cabe duda que si bien es cierto que la actora administra y explota una sala de bingo, no lo es menos que la base imponible no se determina conforme estipula la normativa estudiada (Código F. art. 155 y Ley Tarifaria ar[t]. 52) y por lo tanto no le puede ser aplicable -sin más- como pretenden el demandado" (fs. 305vuelta). Apoyó esa última conclusión en el hecho de que, a su criterio, únicamente podría aplicársele a la actora la mencionada alícuota agravada si se realizase una aplicación analógica de la norma, cosa que viene vedada en el derecho tributario.

2. El GCBA interpuso contra esa decisión un recurso de inconstitucionalidad (fs. 319/332). En él, principalmente, tacha de arbitraria la sentencia de Cámara. Sostiene que el a quo prescindió de aplicar, sin haber dado motivo valido alguno, el art. 52 de la Ley Tarifaria, t.o. 2002, que establece, en lo que ahora importa, que la actividad por la que le fue realizado a la actora el ajuste acá impugnado, la explotación de juegos de azar autorizados, debe ser liquidada en el ISIB a una alícuota del 4,5%. Señala, asimismo, que esa situación, también, resulta violatoria de los arts. 16, 17, 18, 19, 129 de la CN y 9, 10 12, inc.5, 13 y 51 de la CCBA (315/315vuelta).

   Manifiesta que, a diferencia de lo que entendieron los jueces de mérito, su parte no hizo uso de interpretación analógica alguna para gravar la actividad de la actora de venta de cartones de bingo a una alícuota del 4,5%, sino que se limitó a aplicar el art. 52 de la Ley Tarifaría, t.o. 2002. Afirma, en ese sentido, que "…la actividad de la actora encuadra perfectamente en la actividad descripta en la norma. Mi parte no ha hecho otra cosa que aplicar la alícuota correspondiente a la actividad, tal como prevé el artículo" (fs. 322vuelta). A lo que agrega, que "[e]l bingo es un juego de azar y como tal se encuentra alcanzado por el art. 52, inc. 5 de la Ley Tarifaria (2002)" (fs. 322vuelta).

   Aduce, a su vez, que el a quo al no aplicar las previsiones del mencionado art. 52 violó la división de poderes porque sustituyó la intención del legislador de gravar la actividad de venta de cartones de bingo que realiza la actora a una alícuota del 4,5% (fs. 316/317vuelta). Sostiene, también, que ello resulta violatorio del principio de igualdad porque la Cámara, al fallar en la forma que lo hizo, otorgó a la actora un privilegio del que carecen el resto de las empresas que comercializan billetes de lotería y juegos de azar. En línea con ello, manifiesta que la actora tributará por su actividad por la alícuota general, en cambio, el resto de los contribuyentes que realicen idéntica actividad deberán hacerlo a una alícuota del 4,5% (fs. 317vuelta).

   Finalmente, sostiene que la sentencia resulta violatoria del principio de congruencia porque al encontrar apoyo en la forma en que se configura la base imponible de la sociedad actora se apartó de la discusión propuesta por las partes.

3. Previa contestación del traslado por la parte actora (fs. 336/350), la S.I. denegó la concesión del recurso porque los planteos del recurrente no mostraban la existencia de una cuestión constitucional, atento que el fallo recurrido había encontrado apoyo en la interpretación de normas locales no constitucionales, como lo son el Código F., la ley Tarifaria y la ley nro. 11.018 de la provincia de Buenos Aires. A su vez, señaló que el recurrente no mostraba la arbitrariedad invocada (352/353).

4. Ante esa denegatoria, el demandado interpuso la queja que obra a fs. 37/47 (del expte. de la queja).

5. El Sr. F. General Adjunto dictaminó porque se rechace la queja; para opinar lo cual, sostuvo que el recurrente no ha logrado demostrar en el sub lite ni la existencia de una cuestión constitucional ni la arbitrariedad invocada, sino, únicamente, una mera discrepancia con lo resuelto por los jueces de mérito (fs. 55/57, del expte. de la queja).

   Fundamentos:

   El juez L.F.L. dijo:

1. Por las razones que se desarrollan a continuación, corresponde declarar mal denegado el recurso de inconstitucionalidad de fs. 309/332.

2. Según surge de las constancias de la causa, sin que exista controversia al respecto, la actora es contribuyente de convenio multilateral, encontrándose inscripta en ese carácter en la CABA, y tributa ISIB por los ingresos que obtiene de distintas actividades que realiza en un bingo ubicado en la provincia de Buenos Aires; entre las que se encuentran: la de ventas de comidas, bebidas y cigarrillos, la de agencia de lotería y la de venta de cartones para realizar el juego bingo y sus variantes.

   2.1. Por su parte, conforme relatan los jueces de mérito, la parte actora solicitó que se decrete la nulidad de la Resolución nro. 7041/DGR/2002 (y sus confirmatorias, las Resoluciones nros. 1194/DGR/2003 y 25/SHyF/2004) mediante la cual, afirmó, se ajustaron sus liquidaciones de ISIB para los períodos indicados en el punto 1 de los "resulta". Sostuvo para ello que, a diferencia de lo que entendió la Administración, no debe tributar los ingresos que obtiene por la venta de cartones de bingo a una alícuota del 4,5 %, sino que debe hacerlo a una del 3 %; para fundar lo cual, expresó que los ingresos que obtiene por la venta de cartones no están alcanzados por las previsiones de las normas tarifarías que establecen que la [c]omercialización de billetes de lotería y juegos de azar autorizados" debe tributar a una alícuota del 4,5%, toda vez que ella no resulta la explotadora de la actividad bingo, sino que sólo participa en un porcentaje de lo recaudado por facilitar su realización. A lo que agregó, que también obsta a la procedencia del ajuste el hecho de que no liquida su base por lo recaudado por la venta de cartones de bingo de acuerdo a los dispuesto en las normas fiscales de la CABA para la comercialización de billetes de lotería y juegos de azar, sino que lo hace de acuerdo a las previsiones de la ley 11.018 de la provincia de Buenos Aires. La descripción de este último planteo basta para mostrar la improcedencia del agravio que formula el recurrente vinculado con el principio de congruencia (v. punto 2, in fine, de los "resulta").

   Ambas instancias de mérito declararon la nulidad de la Resolución 7041/DGR/2002 y, por ende, de la de sus confirmatorias, las Resoluciones nros. 1194/DGR/2003 y 25/SHyF/2004, porque entendieron que a la actora le correspondía tributar por los mencionados ingresos a la alícuota general del 3 %.

3. En lo que ahora importa, el a quo aun cuando concluyó que la actividad que realiza la Bingos Platenses por la que fue determinada la obligación acá discutida consiste en la de administrar y explotar un bingo, resolvió que no debía liquidar sus ingresos en el ISIB a la alícuota agravada del 4,5 %. Apoyó esa decisión en el hecho de que la parte actora no determina su base imponible sobre la diferencia que surge de restarle al precio de venta de los cartones de bingo el precio de compra, tal como prevé el art. 155 del Código F., t.o. 2002, (y en igual sentido en las normas fiscales vigentes para los años aquí discutidos: v. arts. 155 CF, t.o. 2001 y 2000, 145 CF, t.o. 1999, 132 ordenanza 40.731, t.o. 1998 y 130, de esa misma ordenanza, t.o. 1997-1994) para el caso de la "[c]omercialización de billetes de lotería y juegos de azar autorizados, cuando los valores de compra y venta son fijados...