Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV, 2 de Diciembre de 2021, expediente CAF 012823/2020/3/CA002
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2021 |
| Emisor | Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
12823/2020 “Incidente Nº 3 - ACTOR: BUENOS AIRES CONTAINER
TERMINAL SERVICES SA DEMANDADO: EN-M TRANSPORTE DE LA
NACION Y OTRO s/INC APELACION”
Buenos Aires, 2 de diciembre de 2021.
VISTOS:
Los recursos de apelación deducidos, el 7/10/2021, por la Administración General de Puertos S.E. (en adelante, AGP S.E.), y el 14/10/2021, por el Estado Nacional – Ministerio de Transporte, contra la sentencia de la instancia previa del 29/09/2021; concedidos en relación y al solo efecto devolutivo el 19/10/2021; fundados (respectivamente) el 22/10/2021 y el 29/10/2021, y contestados el 8/11/2021; y CONSIDERANDO:
-
) Que, el 29/09/2021, el juez de grado desestimó los planteos de las accionadas relativos a la falta de agotamiento de la instancia administrativa previa y de legitimación pasiva del Ministerio de Transporte de la Nación, así como los pedidos de intervención de terceros y de levantamiento de la medida cautelar otorgada por este Tribunal el 13/05/2021 y, en lo que interesa, hizo lugar a la tutela precautoria que Buenos Aires Container Terminal Services S.A. (en adelante, BACTSSA) había requerido el 28/08/21,
al ampliar la demanda origen de estos autos.
En consecuencia, ordenó “la suspensión en todos sus términos de la ejecución y aplicación de las Addendas al Acta Acuerdo de Prórroga del Plazo de concesión Licitación Pública Nacional e Internacional Nº 6/93 y Transición —de fecha 30/04/2021—, suscriptas entre AGPSE y Terminal 4 S.A. y entre AGPSE y Terminales Río de la Plata S.A.; la suspensión de la ejecución del traspaso a favor de Terminal 4 S.A. y/o de Terminales Río de la Plata S.A., per se, o a través de las Empresas de Servicios Portuarios con las que venían operando, de los trabajadores pertenecientes a las entidades gremiales que prestan servicios para BACTSSA; la suspensión de la anexión del muelle de la Terminal 5 y la superficie a cargo de BACTSSA por la firma Terminal 4 S.A.; la suspensión en todos sus términos de los hechos, actos jurídicos y/o acuerdo o contratos derivados y/o consecuentes de las referidas Addendas, celebrados y/o ejecutados por la AGPSE, Terminal 4 S.A. y Terminales Río de la Plata S.A.;
la suspensión en todos sus términos de la ejecución del procedimiento de finalización de la vigencia del Contrato de Concesión sobre la Terminal 5,
asegurándose a BACTSSA el ejercicio pleno y regular de la concesión,
Fecha de firma: 02/12/2021
Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
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debiendo arbitrarse las medidas administrativas necesarias, incluyendo las comunicaciones con la Administración General de Aduanas para el mantenimiento de los permisos aduaneros, con la Prefectura Naval Argentina para el mantenimiento de las autorizaciones y permisos de navegación,
maniobras y uso del muelle, entre otros que resulten necesarios para la regular y ordinaria operación comercial de la concesión portuaria” (cfr. punto II).
Todo ello, por el lapso preliminar de seis meses,
prorrogable en los términos del art. 5º de la ley 26.854, hasta tanto se decidiera la cuestión de fondo en el presente proceso y mientras no se modificase el interés público comprometido y la parte favorecida no incurriera en actitudes dilatorias. Al efecto, fijó una caución real de pesos diez millones ($
10.000.000), realizable mediante depósito en efectivo a la orden del juzgado,
valores, póliza de caución, embargo de bienes inmuebles o aval bancario.
-
) Que, para fallar como lo hizo, el a quo reseñó el contenido de la ampliación de demanda (tanto objetiva como subjetiva) y de la correlativa tutela cautelar que, el 28/08/21, la firma actora había intentado en el pleito, así como las distintas defensas y pretensiones que sus contrarias habían esgrimido oponiéndose a ellas.
Sobre tal base, el juez descartó —en primer lugar— el cuestionamiento relativo a la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, por entender que el cumplimiento de ese recaudo constituía, en el caso,
un “ritualismo inútil”, un exceso de rigor formal que resultaba incompatible con las reglas del debido proceso y del adecuado servicio de justicia. Ello, en razón del comportamiento que habían mantenido las codemandadas durante la sustanciación del juicio, el cual ponía en evidencia “que la determinación de la Administración es contraria a la petición formulada por la parte actora”
(consid. 7º).
A continuación, desechó también la excepción de falta de legitimación pasiva que había opuesto el Ministerio de Transporte de la Nación, por entender que la ausencia del carácter manifiesto de tal defensa,
sumado al criterio restrictivo de interpretación del instituto, impedía su consideración en esa oportunidad procesal (arg. arts. 346 y 347 CPCCN).
Añadió, por otro lado, con cita de jurisprudencia de esta Alzada, que la presentación del informe del art. 4º de la ley 26.854 no importaba Fecha de firma: 02/12/2021
Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
12823/2020 “Incidente Nº 3 - ACTOR: BUENOS AIRES CONTAINER
TERMINAL SERVICES SA DEMANDADO: EN-M TRANSPORTE DE LA
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propiamente bilateralizar el proceso, lo que recién ocurrirá con la traba de la Litis…
(consid. 8º, último párrafo).
En cuanto a la citación de terceros requerida por AGP
S.E., señaló que las demás empresas concesionarias no revestían “el carácter de organismo estatal en los términos indicados en el art. 4º de la ley 26.854”,
por lo que correspondía, “rechazar, en este estado larval del proceso, la citación de terceros solicitada en el escrito de fecha 28/09/21”. A mayor abundamiento, destacó que, “en virtud de las prórrogas concedidas mediante las Actas Acuerdo suscriptas el 15/05/20 entre AGPSE y Terminal Río de la Plata S.A. y entre la AGPSE y Terminal 4 S.A., las referidas concesionarias mantienen su concesión hasta el 31/05/22, independientemente de lo que se decida respecto de la suspensión de las Addendas solicitada por la actora.
Ello así, prima facie y con las constancias arrimadas hasta el momento, no se advertiría cuál sería el perjuicio que podría acarrearles a tales concesionarias la medida cautelar solicitada” (consid. 9º).
-
) Que, sentado lo anterior y contra lo alegado, el magistrado aclaró que la concesión de la tutela reclamada no configuraba una petición abstracta, “pues en este estado larval del proceso parecería que las consecuencias disvaliosas derivadas de la aplicación de las normas en cuestión subsistirían aun encontrándose vigente la medida cautelar dictada por la S. IV de la Excma. Cámara de Apelaciones del Fuero con fecha 13 de mayo del corriente año. Ello es así, toda vez que tanto la prórroga de los contratos de concesión de Terminal Río de la Plata S.A. y Terminal 4 S.A.
hasta el 31/05/24 como el posible reclamo de la ‘gratificación extraordinaria’
pactada sin participación de BACTSSA, cuya suspensión se persigue mediante la presente cautela, conferirían actualidad a la cuestión planteada en autos”.
En función de tales circunstancias, entendió que ellas resultaban “sustancialmente diferenciables en cuanto a su naturaleza jurídica” (consid.
10).
Así las cosas, recordó los requisitos a que, legal y jurisprudencialmente, quedaba sujeta la viabilidad del resguardo precautorio pretendido, así como la relación de proporcionalidad inversa que existía entre ellos; y afirmó que, dentro del limitado marco de conocimiento que admitía el pronunciamiento, resultaban suficientemente verosímiles tanto el derecho Fecha de firma: 02/12/2021
Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
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alegado por la actora como la ilegitimidad que le había endilgado al accionar de las demandadas.
En aval de tal conclusión, reprodujo los términos del decreto PEN 870/18, en especial, en lo atinente a que las prórrogas de los contratos de concesión vigentes debían estar ordenadas hacia la unificación de sus respectivos vencimientos, de modo que facilitaran el próximo llamado a licitación pública nacional e internacional mediante un procedimiento selectivo de ofertas, “para la construcción, conservación y explotación de la Terminal Portuaria de Puerto Nuevo Buenos Aires”, sobre la base de “un único operador portuario”, dando así “continuidad al servicio de operación de dichas terminales hasta tanto se adjudique un nuevo operador”.
En tales términos, el juez estimó verosímil, “lo expresado por la actora en cuanto a que la conducta llevada a cabo por las demandadas,
lejos de acatar con la finalidad expresamente establecida en la norma atributiva de facultades, intenta implementar un esquema operativo de dos concesionarios, a fin de adjudicar dos terminales de servicios, de superficies similares, por un término aproximado de diez años, de conformidad con las dos Addendas al Acta Acuerdo de Prórroga del Plazo de Concesión Licitación Pública Nacional e Internacional nº 6/1993 y Transición suscriptas el 30/04/21 entre la AGPSE y las firmas Terminal 4 S.A. y Terminales Río de la Plata S.A. Lo cual aparece —en este estado liminar del proceso— como un actuar incompetente o, al menos, viciado de desviación de poder” (consid.
13, énfasis añadido).
En lo relativo al peligro en la demora, lo entendió
ocurrido en la especie atento a que, “el cumplimiento o la ejecución de los actos cuya suspensión se pretende ocasionarán perjuicios graves de imposible reparación ulterior, con fundamento en las argumentaciones vertidas por la accionante (…), relativas a la suma millonaria cuyo pago podrían reclamarle sus propios trabajadores y el perjuicio económico derivado de las dificultades en la competencia con las otras concesionarias en función de la prórroga de que éstas gozarían hasta el 31/05/24, por aplicación de las Addendas cuya...
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