Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SECRETARIA SALA A, 1 de Marzo de 2019, expediente FMZ 028618/2018/23

• Fecha de Resolución: 1 de Marzo de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SECRETARIA SALA A

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 28618/2018/23 Mendoza, 01 de marzo de 2019.

AUTOS Y VISTOS:

La constitución del Tribunal con el fin de dar a conocer el

veredicto y los fundamentos en los presentes autos N° FMZ

28618/2018/24/CA8: Caratulado: “LEGAJO DE APELACIÓN DE

G., SOSA, O., GARECA,

ESTELA VALERIA, S. M., J. C., Y

OTROS por INFRACCIÓN LEY 23.737”; FMZ 28618/2018/21/CA6,

caratulados: “LEGAJO DE APELACIÓN DE A. V.,

J. E. por INFRACCIÓN LEY 23.737”; y

FMZ 28618/2018/23/CA10: Caratulado: “INCIDENTE DE

EXCARCELACIÓN DE A. por INFRACCIÓN

LEY 23.737”, venidos del Juzgado Federal Nº 3 de Mendoza, a esta Sala “A”

en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las defensas técnicas de

los encartados J., JUAN CARLOS

SILVA MORALES, A. E. A. Z. y la adhesión

formulada por la defensa de M., contra el

auto de mérito obrante a fs. sub. 01/15 y la resolución denegatoria de la

excarcelación obrante a fs. sub. 7/8 vta. del incidente de excarcelación

mencionado; Y CONSIDERANDO:

I. Que contra el auto de mérito transcripto que luce a fs. sub.

1/15, y el rechazo de la excarcelación del imputado A. a fs.

sub. 7/8 vta., las defensas técnicas de los imputados interpusieron sendos

recursos de apelación.

Los motivos de agravio expresados se centraron en la carencia

de fundamentación del auto de mérito por ausencia e insuficiencia probatoria,

en la supuesta arbitrariedad del procesamiento y en la defectuosa calificación

de la conducta endilgada a los imputados, como así también, en los diferentes

Fecha de firma: 01/03/2019 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara #33101180#228257092#20190301095226160 grados de participación atribuida. Por ello solicitaron se disponga el

sobreseimiento de sus pupilos y, en subsidio, la falta de mérito.

Por último, instaron la revocatoria de las prisiones preventivas

ordenadas. Todo lo cual en orden a los argumentos que damos aquí por

reproducidos en honor a la brevedad procedimental.

II. Elevado el expediente a la Alzada, el día y hora fijados para

la audiencia oral que prevé el art. 454 del C.P.P.N., concurren en calidad de

apelantes, los Dres. O. De Casas, A., Carlos

Figueroa, S. y J. y, en representación del Ministerio Público

Fiscal, el Sr. Fiscal General Dr. D., todos, a los fines de

informar los respectivos recursos de apelación oportunamente interpuestos,

oportunidad en que ampliaron sus fundamentos, tal como se encuentra

debidamente registrado en soporte informático de audio, grabado por este

Tribunal, quedando la causa en condiciones de ser resuelta.

III. A fs. sub 30/38 vta., este tribunal resolvió: “1°) DICTAR

UN INTERVALO DE CINCO DIAS para continuar la deliberación y

resolver las apelaciones deducidas por las respectivas defensas, ello en los

términos del art. 455, segundo párrafo, del C.P.P.N., requiriéndose al

Juzgado Federal de Primera Instancia que remita en préstamo con carácter

de muy urgente despacho los autos principales para poder resolver en los

presentes autos Nº FMZ 28618/2018/24/CA8 y Nº

FMZ 28618/2018/21/CA6.Ofíciese mediante DEO, dejando debida

constancia 2°) DICTAR UN INTERVALO DE CINCO DIAS para continuar

la deliberación y resolver la apelación deducida por la defensa de Ariel

Eduardo Arce ello en los términos del art. 455, segundo párrafo, del C.P.P.N.

en autos Nº FMZ 28618/2018/23/CA10 3º) Disponer como medida para

mejor resolver, ordenar al Sr. Juez de Grado, a que con carácter de muy

urgente despacho reitere la solicitud de informe ordenada a fs. sub 31/32

vta. de los autos Nº FMZ28618/2018/12/CA9, y una vez recibido el mismo

sea remitido sin más trámite a este Tribuna de Alzada. 4°) A. copia

de la presente a los autos Nº FMZ28618/2018/21/CA6, Nº FMZ

28618/2018/12/CA9, y Nº FMZ 28618/2018/23/CA10 5º) Comuníquese por

Fecha de firma: 01/03/2019 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara #33101180#228257092#20190301095226160 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 28618/2018/23 Secretaría y mediante oficio electrónico al Juzgado de origen lo aquí resuelto

6°) Protocolícese, notifíquese y publíquese.”.

IV. Que, previo al análisis del presente decisorio, esta Sala

advierte una cuestión que no puede soslayar, esto es que el Sr. Fiscal de la

primera instancia no apeló ante el Juzgado Federal el auto de mérito ni las

calificaciones legales atribuidas, lo que si bien puede considerarse que está

dentro de algún marco de autonomía y de estrategia procesal del Ministerio

Público, lo cierto es que ha colocado al Sr. Fiscal General ante este Tribunal

de Alzada ante una situación en la cual ve encorsetado su accionar y

pretensión.

Ello, puesto que al no haber el fiscal de la anterior instancia

apelado, los decisorios quedan sujetos, por aplicación de la garantía del debido

proceso y del principio de la reformatio in peius, a los agravios planteados por

la vía recursiva.

Sin embargo, cabe señalar que, más allá de la limitación que

determina la ausencia de apelación por parte del Sr. Fiscal de primera

instancia, tampoco se ha verificado un exceso en la actuación del Ministerio

Público ante esta Alzada, por el contrario se ha referido a los argumentos

defensivos manifestados por las defensas técnicas de los imputados al

momento de la presente audiencia, tal cual da cuenta el acta que luce agregada

a fojas sub. 30/38 vta..

Establecido lo anterior, corresponde poner de resalto que el

auto de procesamiento apelado cumple con las previsiones exigidas en el art.

123 del Código Procesal Penal de la Nación, al encontrarse debidamente

fundado y con referencias específicas al sumario judicial, con lo cual si bien

no podemos hablar de que no sea un acto susceptibles de alguna crítica, tal

cual se va a deslizar en la presente decisorio y que tal vez se modifiquen y o

revoquen alguna de los de las decisiones del Magistrado de grado, lo cierto es

que es un acto válido que cumple con las prescripciones de la norma y por lo

tanto ser analizado en ese contexto.

V. Que, expresada la postura de las partes apelantes, la

respuesta a las mismas y efectuado un minucioso examen de los antecedentes

de la causa, se procederá, para una mejor claridad expositiva, a detallar el

Fecha de firma: 01/03/2019 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara #33101180#228257092#20190301095226160 delito de comercio de estupefacientes previsto y penado en el artículo 5 inciso

3. de la ley 23737, para luego analizar por separado cada una de las

   situaciones procesales de los coimputados, teniendo en cuenta para ello lo que

   resulta del acta de fs. sub. 30/38 vta., donde se desarrolló la parte oral de la

   audiencia prevista por el artículo 455 del C.P.P.N..

   Respecto a cuáles serían las condiciones para que se configure

   y presente el delito de comercio de estupefacientes, previsto y reprimido en el

   art. 5 inc. c) de la Ley 23737, cabe señalar que “la acción típica de comerciar

   no es otra que la intervención de quien ejerza actos de comercio, con fines de

   lucro, en la intermediación, compra o venta de estupefacientes, bastando la

   comprobación legal de la existencia del hecho para responsabilizar al autor.

   Cabe agregar entonces que el delito de tenencia de estupefacientes con fines

   de comercialización queda desplazado por el de comercialización de

   estupefacientes cuando el autor realiza la acción típica de comerciar dicho

   material, en el sentido anteriormente señalado.” (C. Nac. Casación Penal, sala

   2°, 30/872002 Morales, D.; reg. N.. 5121.2. voto del Dr. D..

   Asimismo, tiene dicho la jurisprudencia que: “Si bien es cierto

   que no resulta indispensable para afirmar el comercio acreditar la tenencia

   de material estupefaciente, sí se necesario referirse a algún hecho o hecho

   concretos y en alguna medida probados.” (C. Nac. C.. y C.. Fed. Sala

   2°, 10/3/1998 V., J., Lexis N°9/468). Este Tribunal tiene

   dicho que para que se trate de comercio de estupefaciente debe existir un acto

   concreto que así lo demuestre. (C. N.. C.. y C.. Fed. Sala 2°,

   18/12/1997 Y., Lexis N°9/983).

   En el mismo sentido se ha dicho que en el delito de comercio,

   el sujeto será autor de la infracción cuando negocie comprando, vendiendo o

   permutando las mercaderías en cuestión. Ni siquiera se requiere que el autor

   tenga o posea la mercancía o que sea él quien la entregue. Es suficiente que

   ejerza de cuenta propia, con habitualidad y que lo haga para lucrar o con fin de

   lucro. Datros: “Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de Mendoza (TOralE

   y CrimFedMendoza) (Nro 1), 1998/08/06 R., E. y otro

   y 13 de agosto de 1998; LA LEY, 1998F, 707).

   Bajo estos parámetros, debe decirse en relación que los co

   imputados J. E. A., M. E. L., Romero

   Fecha de firma: 01/03/2019 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara #33101180#228257092#20190301095226160 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 28618/2018/23 A. E. A. Z. y J. C. S. M., los que fueron

   procesados por el delito previsto y penado por el artículo 5 inciso c) de la ley

   23.737, en la modalidad de comercio de sustancias estupefacientes.

   Sentado lo anterior, cabe adelantar que, respecto de los co

   imputados J. y de M. no surge

   de las constancias de la causa, tanto de las tareas investigativas como de los

   resultados de las intervenciones telefónicas, la realización por estos de algún

   acto de comercio concreto, por lo que entendemos que cabe revocar su

   procesamiento por el delito de comercio de estupefacientes.

   Con relación a los imputados A. y S., si bien tampoco se

   ha comprobado un acto de comercio concreto que por ejemplo...