Incidente Nº 2 - IMPUTADO: PEREZ, MARCELO DAVID s/INCIDENTE DE NULIDAD

• Fecha: 06 Febrero 2023
• Número de expediente: FRO 003395/2021/2/CA001
• Número de registro: 4294044

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A

FRO 3395/2021/2/CA1

Visto, en Acuerdo de la Sala "A"

integrada, el expediente Nro. FRO 3395/2021/2/CA1,

caratulado: "P., M.D. s/ infracción Ley 23.737 s/

incidente de nulidad” (proveniente del Juzgado Federal Nº 3

de esta ciudad).

El Dr. F.L.B. dijo:

1. - Vinieron los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de M.D.P., contra la resolución de fecha 22 de abril de 2021 que rechazó el planteo de nulidad formulado.

2. - La defensa manifestó que no existió

   ningún elemento objetivo ni razonable, ni una actitud inequívoca de parte de su asistido que le hubiera permitido concluir al personal policial haber estado frente a la comisión de algún delito, ya que el motivo para detenerlo y requisarlo fue que habría cambiado el sentido de circulación,

   y según la preventora fue para no ser identificado, lo cual no es suficiente, ya que se basó en apreciaciones subjetivas,

   personales y discriminatorias, por el sólo hecho de haberse encontrado en la vía pública.

   Consideró que no se trató de un caso de flagrancia, no era una persona detenida fugándose, ni existían en contra de P. indicios vehementes de culpabilidad.

   Solicitó que se revoque la resolución recurrida y se declare la nulidad de la detención y requisa practicada sobre su defendido, así como de todos los actos que fueron su consecuencia directa, y se dicte su sobreseimiento de conformidad a lo previsto en el artículo 336 inc. 4 del CPPN.

   Fecha de firma: 06/02/2023

   Alta en sistema: 08/02/2023

   Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA 1

   Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: V.M.M., SECRETARIA DE CAMARA

   35432237#356142517#20230207122402398

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3. - Elevados los autos a la Alzada, se dispuso la intervención de la Sala "A" y se hizo saber a las partes. Designada audiencia para informar, presentó memorial la defensa y quedaron las actuaciones en estado de resolver.

   Y Considerando que:

1. - Del examen del expediente principal digitalizado, concretamente del acta de procedimiento, surge que la autoridad actuante era personal del Comando Radioeléctrico de la Policía de la provincia de Santa Fe, que en fecha 25 de marzo del año 2021 se encontraba realizando un patrullaje y al llegar a la calle O. al Nº 4300 de esta ciudad de Rosario, habría observado a una persona que al percatarse de la presencia del móvil policial habría intentado cambiar el sentido de su circulación acelerando sus pasos bruscamente supuestamente para no ser identificado, por lo que procedió a detener a quien resultó ser M.D.P. y le practicó una requisa personal, secuestrándole de entre sus prendas una bolsa que contenía envoltorios con presunta cocaína.

2. - El artículo 230 del CPPN prevé que la requisa personal se haga previa decisión fundada del magistrado, y el 230 bis autoriza excepcionalmente a las fuerzas de prevención a practicarla en ausencia de esa orden judicial, siempre que se presenten los requisitos previstos en la norma. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Tumbeiro” ha interpretado esos requisitos. En resumen,

   debe presentarse un cuadro de sospecha serio resultante de la ponderación razonable de circunstancias objetivas previas o concomitantes con el acto (de las que debe dejarse constancia en el documento que se labre) que autoricen a proceder de modo urgente, sin esperar la intervención del tribunal.

   Fecha de firma: 06/02/2023

   Alta en sistema: 08/02/2023

   Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA 2

   Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: V.M.M., SECRETARIA DE CAMARA

   35432237#356142517#20230207122402398

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   2.1- Lo que se describió en el punto 1

   demuestra que en el caso no aparecen cumplidos esos requisitos. De acuerdo a los términos del documento inicial debe concluirse que ante la presencia del personal policial,

   nada más que porque la persona al advertir su presencia habría cambiado la dirección de su marcha y acelerado sus pasos, surgieron “motivos de sospecha” en los agentes del orden que procedieron a requisarla secuestrándole algunos envoltorios que parecían ser droga.

   Queda claro entonces que no había circunstancia objetiva alguna –fuera de lo que motivara la propia aproximación policial- que generara, en principio,

   sospechas suficientes, y con ello, que se excedió la previsión del artículo 230 bis, inciso a), y por lo demás se requisó de “motu proprio” al ciudadano. En ese contexto, es evidente que las referencias hechas por el a quo en el auto impugnado no pueden bastar para convalidar la actuación prevencional, en tanto el hallazgo de la droga efectuado irregularmente por parte del personal de Gendarmería no puede admitirse como fundamento para dejar de lado la protección constitucional de la libertad e intimidad de las personas.

   Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala, ante casos semejantes en autos “D.A.. N° 66/10,

   Rojas

   Ac. Nº 122/10, “A.V.A.. 201/11, y la mayoría en autos “Britte” de fecha 06/05/2014, entre otros.

3. - Véase sobre el punto que los derechos implicados en el caso, como el de intimidad, a circular libremente, debido proceso, etcétera, ameritan una especial consideración del planteo que nos ocupa.

   En tal sentido no se puede sino partir de considerar que, según nuestro CPPN vigente, tanto el registro Fecha de firma: 06/02/2023

   Alta en sistema: 08/02/2023

   Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA 3

   Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: V.M.M., SECRETARIA DE CAMARA

   35432237#356142517#20230207122402398

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   domiciliario, la requisa y la inspección, constituyen medios de prueba, conforme lo establece el título III del mencionado digesto adjetivo.

   Asimismo y ateniéndonos a las pautas del articulado respectivo, tenemos que, cuanto menos en principio, sólo al juez compete ordenar la producción de los mencionados medios y siempre que hubiere motivos para ello. Y

   deberá hacerlo por auto fundado (art. 224) o por decreto fundado (art. 230), desde que así se satisfacen los preceptos constitucionales que tutelan y aseguran los derechos concernidos.

4. - Ahora bien, el artículo 230 bis incorporado por la ley 25.434, prevé hipótesis de excepción,

   para las medidas de requisa e inspección, distintas a las contempladas por el legislador originario del CPPN en el artículo 230, y -fundamentalmente- no exige el decreto fundado del juez, sino que faculta en tal sentido a los funcionarios policiales y de las fuerzas de seguridad.

   Es decir que tenemos en el inicio del artículo que nos ocupa -230 bis- una primera excepción al régimen originario del código procesal aplicable. Mas tan extraordinaria atribución de facultades se encuentra condicionada a los dos requisitos previstos en los incisos a)

   y b) del precepto de marras, los que por lo que se ha referido en párrafos anteriores no se corroboraron en estas actuaciones prevencionales y por lo tanto de ninguna forma justificaban el avance sobre la persona imputada.

5. - El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires entendió, en un caso semejante al nuestro, que “No puede tolerarse en un estado de derecho que la fuerza policial pueda interceptar arbitrariamente a las Fecha de firma: 06/02/2023

   Alta en sistema: 08/02/2023

   Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA 4

   Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: V.M.M., SECRETARIA DE CAMARA

   35432237#356142517#20230207122402398

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   personas, requisarlas y –en caso de ‘encontrar algo’-

   formalizar una actuación. Sólo la flagrancia y sus signos fundados- ‘tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito’…- pueden fundar la detención de un ciudadano por la policía y su requisa sin orden judicial. De allí que resulte arbitraria la detención en la vía pública cuando el propio personal policial expresa que luego de la interceptación surgió la conducta que motivó la sospecha” (“G., A. s/ recurso de casación”, Sala I, 18 de abril de 2006).

   También se ha señalado que: "Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la búsqueda de cosas relacionadas con el delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones en virtud de encontrarse en juego el ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artículo 18 de nuestra Constitución Nacional). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia de una clara justificación que legitime los motivos de un proceder como el referido"… "El artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación recepta ciertas pautas interpretativas, inspiradas en que el obrar policial se adecue a las limitaciones constitucionales articuladas en resguardo de las libertades civiles. En este sentido, la norma exige el requisito de objetividad, es decir la exigencia de que el procedimiento policial se vea respaldado por elementos objetivos. De tal suerte, las meras corazonadas a veces incluidas dentro del vago concepto de "olfato policial" que no superan el ámbito interno del funcionario –

   subjetividad- quedan a un margen y no bastan para legitimar la conducta invasiva". (Cámara Criminal y...