Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA PENAL, 6 de Febrero de 2023, expediente FRO 085109/2018/2/CA001

Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2023
EmisorCAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA PENAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A

FRO 85109/2018/2/CA1

Visto, en Acuerdo de la Sala "A"

integrada el expediente Nº FRO 85109/2018/2/CA1, caratulado:

"Incidente de nulidad de G., M.E. s/ infracción Ley 23.737” (proveniente del Juzgado Federal Nº 4 de esta ciudad).

El Dr. F.L.B. dijo:

  1. - Vinieron los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de M.E.G., contra la resolución de fecha 8 de octubre de 2020 que rechazó el planteo de nulidad formulado.

  2. - La defensa se agravió sosteniendo que como se desprende del acta de procedimiento labrada por el personal de Gendarmería, su defendido fue apresado en la vía pública fundamentalmente por su pertenencia a determinado contexto social, barrial, y condición cultural y económica,

    bajo la sospecha de haber intentado darse a la fuga al advertir la presencia del móvil policial, en circunstancias que se relatan pero que no se prueban; resultando claro entonces que la requisa practicada fue absolutamente infundada e ilegal en franca violación a las garantías constitucionales, por tanto esa diligencia fue ineludiblemente nula provocando la inaprovechabilidad de los elementos incautados y de todos los actos que se sucedieron con posterioridad.

  3. - Elevados los autos a la alzada, se dispuso la intervención de la Sala "A". Designada audiencia para informar, presentó memorial la defensa y quedaron las actuaciones en condiciones de resolver.

    Y Considerando que:

  4. - El examen del expediente principal Fecha de firma: 06/02/2023

    Alta en sistema: 08/02/2023

    Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA 1

    Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA

    Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

    Firmado por: V.M.M., SECRETARIA DE CAMARA

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    digitalizado, concretamente del acta de procedimiento que obra a fojas 3/4, surge que la autoridad actuante era personal de Gendarmería Nacional que en fecha 11 de noviembre del año 2018 se encontraba realizando un patrullaje de prevención en la zona de las calles Valparaiso y Pasaje nº

    1801 de esta ciudad de Rosario, cuando observaron a una persona que al percatarse de la presencia del vehículo oficial habría intentado darse a la fuga, siendo alcanzada en la intersección de ese pasaje con calle Avellaneda, luego a quien resultó ser M.E.G., se le practicó una requisa personal y se le secuestraron algunos envoltorios que contenían presunta marihuana.

  5. - El artículo 230 del CPPN prevé que la requisa personal se haga previa decisión fundada del magistrado, y el 230 bis autoriza excepcionalmente a las fuerzas de prevención a practicarla en ausencia de esa orden judicial, siempre que se presenten los requisitos previstos en la norma. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Tumbeiro” ha interpretado esos requisitos. En resumen,

    debe presentarse un cuadro de sospecha serio resultante de la ponderación razonable de circunstancias objetivas anteriores o concomitantes con el acto (de las que debe dejarse constancia en el documento que se labre) que autoricen a proceder de modo urgente, sin esperar la intervención del tribunal.

  6. - Lo que se describió en el punto 1 de estos considerandos demuestra que en el caso no aparecieran cumplidos esos requisitos. De acuerdo a los términos del documento inicial debe concluirse que ante la presencia del personal de Gendarmería, nada más que porque la persona al advertirlo habría intentado darse a la fuga (en Fecha de firma: 06/02/2023

    Alta en sistema: 08/02/2023

    Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA 2

    Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA

    Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

    Firmado por: V.M.M., SECRETARIA DE CAMARA

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    circunstancias que considero poco claras, ya que la detención se produjo a pocos metros del lugar en que fue detectada),

    surgieron “motivos de sospecha” en los agentes del orden que procedieron a perseguirla, y una vez aprehendida a requisarla.

    Queda claro entonces que no había circunstancia objetiva alguna que generara, en principio,

    sospechas suficientes, y con ello, que se excedió la previsión del artículo 230 bis, inciso a), y por lo demás se requisó de “motu proprio” al encartado. En ese contexto, es evidente que las referencias hechas por el a quo en el auto impugnado no pueden bastar para convalidar la actuación prevencional, en tanto el hallazgo de la droga efectuado irregularmente por parte del personal de Gendarmería, no puede admitirse como fundamento para dejar de lado la protección constitucional de la libertad e intimidad de las personas.

  7. - Véase sobre el punto que los derechos implicados en el caso, como el de intimidad, a circular libremente, debido proceso, etcétera, ameritan una especial consideración del planteo que nos ocupa.

    En tal sentido no se puede sino partir de considerar que, según nuestro CPPN vigente, tanto el registro domiciliario, la requisa y la inspección, constituyen medios de prueba, conforme lo establece el título III del mencionado digesto adjetivo.

    Asimismo y ateniéndonos a las pautas del articulado respectivo, tenemos que, cuanto menos en principio, sólo al juez compete ordenar la producción de los mencionados medios y siempre que hubiere motivos para ello. Y

    deberá hacerlo por auto fundado (art. 224) o por decreto Fecha de firma: 06/02/2023

    Alta en sistema: 08/02/2023

    Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA 3

    Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA

    Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

    Firmado por: V.M.M., SECRETARIA DE CAMARA

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    fundado (art. 230), desde que así se satisfacen los preceptos constitucionales que tutelan y aseguran los derechos concernidos.

  8. - Ahora bien, el artículo 230 bis incorporado por la ley 25.434, prevé hipótesis de excepción,

    para las medidas de requisa e inspección, distintas a las contempladas por el legislador originario del CPPN en el artículo 230, y -fundamentalmente- no exige el decreto fundado del juez, sino que faculta en tal sentido a los funcionarios policiales y de las fuerzas de seguridad.

    Es decir que tenemos en la primera parte del artículo que nos ocupa -230 bis- una primera excepción al régimen originario del código procesal aplicable. Más tan extraordinaria atribución de facultades se encuentra condicionada a los dos requisitos previstos en los incisos a)

    y b) del precepto de marras, los que por lo que se ha referido en párrafos anteriores no se corroboraron en estas actuaciones prevencionales y por lo tanto de ninguna forma justificaban el avance sobre la persona imputada.

  9. - El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires entendió, en un caso semejante al nuestro, que “No puede tolerarse en un estado de derecho que la fuerza policial pueda interceptar arbitrariamente a las personas, requisarlas y –en caso de ‘encontrar algo’-

    formalizar una actuación. Sólo la flagrancia y sus signos fundados- ‘tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito’…- pueden fundar la detención de un ciudadano por la policía y su requisa sin orden judicial. De allí que resulte arbitraria la detención en la vía pública cuando el propio personal policial expresa que luego de la interceptación surgió la Fecha de firma: 06/02/2023

    Alta en sistema: 08/02/2023

    Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA 4

    Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA

    Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

    Firmado por: V.M.M., SECRETARIA DE CAMARA

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    conducta que motivó la sospecha” (“G., A. s/ recurso de casación”, Sala I, 18 de abril de 2006).

    También se ha señalado que: "Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la búsqueda de cosas relacionadas con el delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones en virtud de encontrarse en juego el ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artículo 18 de nuestra Constitución Nacional). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia de una clara justificación que legitime los motivos de un proceder como el referido""El artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación recepta ciertas pautas interpretativas, inspiradas en que el obrar policial se adecue a las limitaciones constitucionales articuladas en resguardo de las libertades civiles. En este sentido, la norma exige el requisito de objetividad, es decir la exigencia de que el procedimiento policial se vea respaldado por elementos objetivos. De tal suerte, las meras corazonadas a veces incluidas dentro del vago concepto de "olfato policial" que no superan el ámbito interno del funcionario –

    subjetividad- quedan a un margen y no bastan para legitimar la conducta invasiva". (Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, en Autos: “P.G.A. y/o P.B.A. s/procesamiento” - Nº Sent.: 128 Fecha:

    ...

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