Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 15 de Noviembre de 2023, expediente FMP 007417/2023/2/CA002

Fecha de Resolución15 de Noviembre de 2023
EmisorCAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

del Plata, de noviembre de 2023.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “O., M.

  1. c/ PAMI-INSSJP s/ LEYES

    ESPECIALES (DIABETES, CANCER, FERTILIDAD) s/ Incidente Apelación”. Expediente Nº 7417/2023/2, procedentes del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Civil Nº 3, de esta ciudad.

    Y CONSIDERANDO:

  2. Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. R.F.S., en su calidad de apoderado de la parte accionada, contra la resolución de fecha 24/05/2023, obrante a fs. 39/41 según constancias del Sistema de Gestión Lex 100.

    De las constancias del expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en lo atinente a esta incidencia (mediante presentación obrante a fs. 33/38), el Magistrado actuante en primera instancia decretó la ampliación de la medida cautelar decretada,

    ordenando a PAMI - INSSJP que a partir de la recepción de la presente proceda a otorgar a la amparista la cobertura en un 100% a su cargo (en razón de la naturaleza oncológica de la patología) de los fármacos IPILIMUMAB (50 mg x 2), NIVOLUMAB (40 mg x 1) y NIVOLUMAB (100 mg x 2), en los términos prescriptos por el profesional tratante en el certificado médico acompañado, mientras dure el tratamiento y/o la prescripción médica así lo indique y hasta tanto se dicte Sentencia Definitiva en autos.

    Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.

  3. En su presentación recursiva se agravia el apelante de la contracautela dispuesta, toda vez que se obliga a su mandante a cubrir un medicamento que tiene un costo por demás elevado,

    Fecha de firma: 15/11/2023

    Alta en sistema: 17/11/2023

    Firmado por: B.D.B., CONJUEZ

    Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO

    considerando que debe solicitarse una caución real a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieren afectar al Instituto.

    En relación a la verosimilitud del derecho requerido por estas medidas, alega que la provisión de medicación se encuentra reglamentada según las exigencias marcadas por A. y Ministerio de Salud de la Nación, que se encuentran plasmadas en el PMO Y

    PMOE.

    Por otro lado, se agravia de lo ordenado, por haber omitido el Juez de grado el precepto constitucional receptado en el art. 19 de la C.N., exigiendo a su mandante una conducta diferente que la establecida según la norma vigente.

    Manifiesta que su poderdante debe velar -atento el sistema solidario que posee respecto a los fondos de los beneficiarios- para que no se otorguen prestaciones innecesarias afectando los intereses del resto de los afiliados.

    Asimismo, manifiesta que en el caso de autos no hay derecho denegado sino una legislación que resulta inexorable acatar y,

    consecuentemente, subraya que no se ha configurado acto lesivo o arbitrario imputable al Instituto.

    Además, alega que la cobertura que brinda su poderdante se ajusta a lo preceptuado en el PMOE, citando los fallos “P., A. c/

    INSSJYP s/ Amparo, Expte. Nº 7212” y “L. F. c/ PAMI s/ Amparo,

    Expte. Nº 8036”.

    A su vez, en cuanto al peligro en la demora indica que no puede considerarse acreditado, toda vez que no se observa de los hechos relatados que pueda provocarse un daño irreparable a la amparista; daño que sí podría causarle -señala- la provisión y aplicación de la medicación solicitada.

    Finalmente solicita, por considerar que no se han configurado los presupuestos necesarios para la imposición de la medida cautelar,

    se impongan las costas a la contraria.

  4. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo -cfr. decreto y presentación de Fecha de firma: 15/11/2023

    Alta en sistema: 17/11/2023

    Firmado por: B.D.B., CONJUEZ

    Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO

    Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

    fecha 29/06/2023-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme el llamado de autos de fecha 13/09/2023.

  5. Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.

    Es claro que si - como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño - en este caso a la salud y a una buena calidad de vida - es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca,

    con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

    Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares”

    Edit. La Ley, pág. 15).

    El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN),

    refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).

    En tal contexto, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y Fecha de firma: 15/11/2023

    Alta en sistema: 17/11/2023

    Firmado por: B.D.B., CONJUEZ

    Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO

    usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).

    Cabe destacar que el derecho a la salud goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22,

    específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (...) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

    Merece ponerse de resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido - en subsidio - asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la ...

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