Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B, 27 de Abril de 2023, expediente FMZ 006864/2021/2/CA002
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B
FMZ 6864/2021/2/CA2
Mendoza, 27 de abril de 2023.
VISTOS:
Los presentes autos N° FMZ 6864/2021/2/CA2, caratulados: “Inc. apelación en
autos BRUNETTI, A.D. c/ AFIP s/ Acción mere declarativa de
inconstitucionalidad”, venidos del Juzgado Federal de Mendoza Nº 4 a esta Sala “B”, en
virtud del recurso de apelación interpuesto en subsidio por la accionante en fecha 24/02/23,
contra la providencia del 15/02/23.
Y CONSIDERANDO:
1) Se presenta el apoderado del actor y en fecha 10/02/23 denuncia incumplimiento
de la medida cautelar dictada por esta Alzada en fecha 16/12/21 y prorrogada en dos
oportunidades (30/08/22 y 15/12/22), la cual ordenó a la AFIP que se abstuviera de aplicar
el art. 5 de la ley 27.605 que regula la alícuota del aporte solidario sobre los bienes
situados en el exterior; como asimismo de intimar y/o ejecutar administrativa o
judicialmente la falta de ingreso de dicho aporte, aplicar multas, embargos o cualquier
otra medida indirecta, hasta el dictado de la sentencia definitiva.
Expone que AFIP inició el procedimiento de determinación de oficio del Aporte
Solidario y Extraordinario de la ley 27.605, conforme a los arts. 16 y 17 de la ley 11.683,
dictando el 30/11/22 la Resolución 2022204EAFIPDVRRME#SDGOPII, mediante la
cual le corrió vista a fin de que pueda tomar conocimiento de la totalidad de las
actuaciones administrativas en su contra y para que ofrezca el descargo pertinente. A su
vez, le instruyó sumario por infracción, ya que supuestamente “su accionar encuadra prima
facie en el ilícito contemplado en el artículo 45 de la Ley 11.683”.
La jueza de grado, mediante decreto de fecha 15/02/23 dispuso: “A lo peticionado,
ESTESE a las resoluciones dictadas por la Excma. Cámara Federal de Mendoza, Sala B, en
fechas 16/12/2021 y 15/03/2022, en los autos FMZ 6864/2021/1/CA1, caratulados: ‘Inc.
de medida cautelar en autos BRUNETTI, A.D. c/ AFIPDGI s/ ACCION
MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD’.
Fecha de firma: 27/04/2023
Alta en sistema: 28/04/2023
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.D., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: M.F.S., SECRETARIA DE CAMARA
2) Contra dicha providencia se alza el actor mediante recurso de reposición con
apelación en subsidio (24/02/23).
Sostiene que en el proveído recurrido, la jueza no se pronunció respecto de las
solicitudes efectuadas por su mandante, el que únicamente se remitió a las resoluciones
dictadas por la Cámara Federal de Mendoza de concesión parcial de medida cautelar y
concesión del recurso extraordinario federal interpuesto por la AFIP.
Considera que de esta manera, persiste el perjuicio grave que sufre su representado,
ya que el fisco está avanzando con el proceso de determinación de oficio, el cual culminará
con la resolución determinativa del tributo, sin una resolución judicial expresa que lo
contemple.
Opina que la remisión a lo resuelto por la Cámara no agota lo peticionado, toda vez
que el Tribunal de Alzada no se pronunció acerca del efecto otorgado al recurso
extraordinario concedido, efecto que por lo demás tampoco surge específicamente
contemplado en la normativa procesal para casos en donde se debate una medida cautelar.
Que a estos efectos debe atenderse a que, en principio, las sentencias interlocutorias
no resultan susceptibles de revisión a través del recurso extraordinario federal y que su
admisibilidad es posible mediante una construcción jurisprudencial excepcional. Que en el
marco de lo excepcional es que no aplican las reglas comunes, pues no fueron pensadas
para regular esta situación. Por ello en numerosos precedentes la Corte y las diferentes
Cámaras de Apelaciones se han ocupado de definir el efecto de la concesión de estos
recursos contra medidas cautelares, y se han inclinado por el efecto devolutivo.
Por lo tanto, alega que la remisión directa a lo resuelto por la Cámara, en definitiva,
no brinda respuesta concreta a lo peticionado por su representado.
No obstante, para el caso de que el Tribunal comparta el criterio del fisco, es decir,
entienda que la medida cautelar concedida por la Cámara del fuero no está vigente, reitera
que la Cámara de Mendoza en ningún momento se expidió acerca del efecto de la
concesión del recurso extraordinario federal. Cita jurisprudencia.
Manifiesta que es a todas luces razonable y válido lo solicitado por su mandante al
invocar un derecho que considera adquirido de que se respete la manda cautelar y se
ordene a la AFIPDGI cesar con su actividad que la desconoce y vulnera. Que la cautelar
está vigente y el fisco mediante interpretaciones dudosas, la elude y perjudica gravemente
a su representado.
Fecha de firma: 27/04/2023
Alta en sistema: 28/04/2023
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.D., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: M.F.S., SECRETARIA DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B
FMZ 6864/2021/2/CA2
Que teniendo en consideración los fundamentos expuestos, corresponde entender,
que la medida cautelar continúe vigente hasta tanto la Corte Suprema de Justicia de la
Nación se pronuncie acerca de ella.
En consecuencia, solicita revocar el decreto repuesto y ordenarle a la AFIP que
cumpla la medida cautelar vigente y suspenda el procedimiento de determinación de oficio
y, se abstenga de notificarlo a su mandante la resolución determinativa de oficio.
Cita jurisprudencia. Funda en derecho. Apela en subsidio.
3) Conferido el traslado de rigor, la Dra. R., por la AFIPDGI lo contesta y
solicita su rechazo.
Indica que a la fecha, el Recurso Extraordinario Federal interpuesto contra la
cautelar parcialmente concedida por esta Cámara, se encuentra radicado ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, sin resolución.
Por este motivo, afirma que la medida cautelar parcialmente concedida por el
Tribunal de Alzada no se encuentra vigente.
Sostiene que, hasta tanto la Corte resuelva el recurso extraordinario federal, la
resolución de la Excma. Cámara se encuentra suspendida, recobrando sus efectos la
sentencia de primera instancia la cual rechazó la medida cautelar. Ello considerando el
efecto devolutivo con el cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte
actora.
Que la interposición del recurso extraordinario federal y su concesión suspende la
ejecución del pronunciamiento impugnado, esto es, la resolución de la Cámara Federal de
Mendoza, hasta tanto la CSJN resuelva dicho recurso extraordinario.
Cita disposiciones normativas, doctrina y jurisprudencia que fundamentan su
postura.
4) En fecha 8/03/23 la magistrada rechaza la reposición intentada y concede la
apelación en subsidio.
Para así decidir explica que, al no haber pronunciamiento respecto al efecto del
recurso, el principio general en base a la jurisprudencia y doctrina citada, es que la
Fecha de firma: 27/04/2023
Alta en sistema: 28/04/2023
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.D., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: M.F.S., SECRETARIA DE CAMARA
concesión del recurso extraordinario contra la sentencia definitiva, que modifica o revoca
la dictada en las instancias anteriores, tiene efecto suspensivo.
Destaca que, la Cámara Federal, al conceder el recurso extraordinario interpuesto
por la AFIPDGI contra la resolución que otorgó parcialmente la medida cautelar
solicitada, no se pronunció –ni tampoco, vale aclarar, existió un pedido expreso de la
actora sobre el efecto por el cual se otorgada el mentado recurso. Por lo que, la conclusión
es el efecto devolutivo de su concesión.
5) Elevada la causa a esta Alzada, este Tribunal considera que la apelación debe
proceder y, en el caso particular que nos ocupa, es menester aclarar que el efecto con el
cual fue concedido el recurso extraordinario, es ‘no suspensivo’ o devolutivo. Ello, por las
consideraciones que a continuación se expondrán.
Inicialmente, partiremos de la base de que los recursos extraordinarios, en
principio, no proceden contra resoluciones que no sean definitivas. E., como máxima, no
procederían contra interlocutorios que dispongan o rechacen medidas cautelares.
Ello, nos lleva a pensar que las disposiciones procesales que mencionan los efectos
de las concesiones de un recurso, leáse arts. 258 y 499 del CPCCN, entre otros; refirieron
siempre a sentencias definitivas. Así también la doctrina y jurisprudencia que ha sido
citada por la instancia de grado. Todas ellas tienen en común que se estaba ante un
pronunciamiento de carácter definitivo.
Resulta esclarecedor reparar en que la cita que la demandada y el a quo formulan
en apoyo de su postura (G.D., A., Recurso extraordinario federal, efecto
suspensivo y medidas cautelares. Publicado en LA LEY 06/08/2009, 1. LA LEY 2009D,
1347. Cita TR LALEY AR/DOC/2657/2009), en la que se analiza el fallo "Asociación de
Editores de Diarios de Bs. As. (AEDBA) c. EN —dto 746/03— AFIP s/medida cautelar"
de la Corte (con remisión a otro precedentes), debe ser cuidadosamente examinada, pues
parte de desarrollos procesales diferentes al de estos autos.
Concretamente se habla de un caso en el que la cautelar venía concedida de primera
instancia y la Alzada la revocaba (situación inversa a la nuestra). La apelación había sido
concedida con efecto devolutivo (por imperio del art. 198 in fine), entonces la medida
cautelar debía seguir surtiendo efectos mientras tramitaba la apelación; y, al concederse el
recurso extraordinario, la Corte resuelve que la medida cautelar continúa en vigor hasta
Fecha de firma: 27/04/2023
Alta en sistema: 28/04/2023
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.D., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: M.F.S., SECRETARIA DE CAMARA
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