Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 28 de Marzo de 2019, expediente FRO 071968/2018/2/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Marzo de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A Rosario, 28 de marzo de 2019.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “A” –

integrada-, el expediente nro. FRO 71968/2018/2 caratulado “Inc. apelación en autos: Mutual de Jubilados Retirados y Pensionados Provinciales c/ ANSES s/ acción meramente declarativa de derecho”, (originario del Juzgado Federal Nro.

2 de esta ciudad), del que resulta:

El Dr. F.L.B. dijo:

1. - Vinieron los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por el apoderado de la demandada a fojas 26/31 (toda referencia a las fojas corresponderá al refoliado del pie de página), contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2018 (fs. 18/25vta.), que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar requerida por Mutual de Jubilados Retirados y P.P., ordenando a la Administración Nacional de la Seguridad Social –ANSeS- que se abstuviera de aplicar respecto de la actora la Resolución ANSeS Nº 131/18 en los artículos 2 y 46, de su Anexo, mientras esté pendiente la instancia administrativa y con vigencia hasta el 31 de marzo de 2019, previa caución real que debería brindar la actora.

   Concedido el recurso a fojas 33 y contestados los agravios a fojas 34/43vta., fueron elevados los autos a fojas 57, disponiéndose la intervención de la Sala “A” y ordenándose el pase al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio (fs. 59).

2. - Se agravió la recurrente del otorgamiento de la cautelar peticionada por el accionante sin que se haya demostrado cabalmente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora requeridos, lo que constituye una inexcusable inobservancia del derecho y Fecha de firma: 28/03/2019 Alta en sistema: 29/03/2019 obstáculo indebido Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA del ejercicio de las funciones de la Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA #33196510#230585323#20190328135543912 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A ANSeS.

   Manifestó que las medidas -de este tenor- contra actos del poder público, merecen una interpretación restrictiva y requieren un detenido examen del juzgador a efectos de determinar que en los hechos impugnados aparezca prima facie que dicho poder ha incurrido en arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ya que se presume legítimo el accionar administrativo, conforme el artículo 12 de la ley de procedimiento administrativo.

   Destacó que en los hechos se ha sustituido a través de una medida cautelar el criterio de la autoridad administrativa especializada, máxime cuando su accionar se presenta enmarcado en las facultades legalmente conferidas.

   Sostuvo que en el caso de autos se trata de un acto administrativo (de alcance general:

   Resolución Nº 131/18) emanado por ANSeS en su carácter de liquidador, administrador, gestor y autoridad de aplicación, que fue debidamente comunicado, por tanto –dijo- no existe en estas actuaciones ni un solo elemento que permita suponer la verosimilitud del derecho pretendido. Citó jurisprudencia en apoyo de su postura.

   En cuanto al peligro en la demora, expresó que no se verifica en las presentes actuaciones el presupuesto de urgencia que la legislación exige para la procedencia de la medida, ni existe justificación jurídica o fáctica para dictarla, toda vez que no hay peligro alguno de que durante la sustanciación de la acción libremente elegida por la contraria, la accionante pierda algún derecho o alguna de las pruebas que eventualmente pretenda utilizar.

   Señaló que teniendo en cuenta la necesaria vinculación de los elementos que hacen a la medida, Fecha de firma: 28/03/2019 esto es, la verosimilitud Alta en sistema: 29/03/2019 del derecho y el peligro en la Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA #33196510#230585323#20190328135543912 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A demora, la ausencia del primero recae inexcusablemente en el segundo, no pudiendo el peligro en la demora por sí mismo determinar la procedencia de una medida.

   Asimismo destacó que no se puede desconocer la aplicación y vigencia de la ley 26.854, cuyo artículo 13 establece las condiciones específicas para el otorgamiento de la medida, cuya existencia o configuración no han sido demostradas.

   Finalmente denunció identidad de objeto entre la cautelar y el fondo de la cuestión, señalando que es idéntica y que el admitirla implica un anticipo de jurisdicción favorable a la actora; como así también hay afectación de los recursos y bienes del Estado.

   Mantuvo reserva del Caso Federal.

   Y Considerando que:

1. - Tal como ha quedado expuesto, en baja sede se hizo lugar a la pretensión articulada consistente en que la Administración Nacional de la Seguridad Social se abstuviera de aplicar respecto de la actora la Resolución ANSeS Nº 131/18 en los artículos 2 y 46, de su Anexo, mientras esté pendiente la instancia administrativa y con vigencia hasta el 31 de marzo de 2019.

   La labor de la jurisdicción ha de limitarse a revisar si fue acertado el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Tal es la cuestión traída a juzgamiento de la alzada, vinculada con los límites objetivos de la resolución apelada, sobre la que ésta se encuentra habilitada para expedirse en la actual oportunidad procesal.

   Por tanto, lo que se resuelva en este aspecto no implicará

   adelantar opinión acerca de la procedencia o no de la acción como tal, por cuanto respecto de ello no se ha abierto la instancia.

   Fecha de firma: 28/03/2019 Alta en sistema: 29/03/2019 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA #33196510#230585323#20190328135543912 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A 2.- Analizados los agravios expuestos por la recurrente debe tenerse siempre presente que, en principio, para la concesión de medidas cautelares ha de partirse de un criterio amplio, que trocará en restrictivo cuando éstas se pretendan contra actos o facultades de la administración pública, habida cuenta de la presunción de legitimidad de que gozan (así Palacio, L.E. y A.V., A. en: “Código procesal civil y comercial de la Nación, explicado ...”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, tomo quinto, página 58). Concretamente señaló la doctrina que “En tal sentido, se ha dicho inveteradamente que la prohibición de innovar respecto de los actos de los poderes públicos debe ser apreciada con criterio restrictivo, es decir, frente a los mismos es nota específica su carácter excepcional” (A., R. y otros en: “Medidas cautelares”, Astrea, Buenos Aires, 1999, página 282). Igualmente la CSJN en Fallos: 313:1420 y 318:2431, entre muchos, criterio ratificado en el precedente “EFECON” de fecha 07 de diciembre de 2004 y en “FERRARI” del día 29 de agosto de 2006. Tal criterio resulta igualmente aplicable –mutatis mutandi- a las medidas innovativas pretendidas contra el Estado.

   Por otra parte, en ningún caso debe olvidarse que las cautelares, que constituyen un anticipo de jurisdicción, se conceden sacrificando el sustrato basal del derecho de defensa expresado en el brocárdico et audiatur altera pars, de...