Incidente Nº 1 - QUERELLANTE: AFIP-DGI, DIRECCIÓN REGIONAL MERCEDES DENUNCIADO: WISMARES S.A. Y OTROS s/INCIDENTE DE FALTA DE ACCION

• Número de expediente: FRO 019630/2017/1/CA001
• Fecha: 25 Abril 2019
• Número de registro: 232833336

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO – SALA B Penal/Int. Rosario, 25 de abril de 2019.

Visto en Acuerdo de la S. “B” integrada, el expediente Nº FRO 19630/2017/1/CA1, caratulado “Incidente de falta de acción en autos WISMARES S.A.; AFIP-DGI; Dirección Regional Mercedes; MISCULIN, L. y otros por infracción Ley 24.769” (del Juzgado Federal Nº 2, Secretaría Nº 1 de la ciudad de San Nicolás), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. J.B.A., en ejercicio de la defensa técnica de L.M. (fs. 37/46), contra la resolución del 28/08/18 (fs. 27/35 vta.), en cuanto no hizo lugar al planteo de falta de acción penal efectuado.

Concedido dicho recurso (fs. 47), los autos se elevaron a la Alzada (fs. 56 y vta.). Recibidos en esta S. “B” (fs. 58), se designó audiencia oral para informar y se puso en conocimiento de las partes la opción por la modalidad escrita establecida en la Acordada Nº 161/16 y la intervención del Dr.

U Aníbal Pineda en carácter de Juez Subrogante (fs. 61). En dicha audiencia los defensores y los representantes de la querella informaron oralmente (fs. 69), mientas que el F. General acompañó un escrito (fs. 70/72), quedando así la causa en condiciones de ser resuelta.

El Dr. T. dijo:

1. ) El recurrente sostiene que las conductas que presuntamente dispararon u originaron la presunta asociación ilicita, no constituyen “delito”, ni ilícito tributario.

   Refiere que falla la subsunción, ya que el tipo objetivo de dicha figura establece como garantía que sean “delitos” y si las conductas que se imputan no lo son porque falla la condición objetiva de punibilidad y por lo tanto dejaron de serlo, no se cumple con el tipo ni con la subsunción.

   Afirma que la ley 27.430 al desincrinar todas aquellas conductas de evasión cuyo monto no alcanza el $ 1.500.000 requerido en el tipo penal como Fecha de firma: 25/04/2019 Alta en sistema: 29/04/2019 Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: ANIBAL PINEDA, Juez de Cámara Firmado(ante mi) por: ANTE MI M.V.V., SECRETARIA DE CAMARA #32347970#232833336#20190429143213828 límite actual de punibilidad, vacía de contenido el delito de asociación ilícita, que exige la previa existencia (no consumación) de “delitos tipificados en la presente ley” (no de contravenciones, ni de conductas que dejaron de ser delito por una ley posterior).

   Esgrime que los nuevos montos establecidos por dicha ley, resultan aplicables al caso como derivación del principio de ley penal más benigna previsto en el art. 2 del C.P. y las normas concordantes de jerarquía constitucional.

   Detalla los usuarios incluidos en el marco de la fiscalización de Wismares .S.A. y las sumas presuntamente evadidas con facturas de la empresa cuestionada, concluyendo que en ningún caso se alcanza el monto objetivo de punibilidad del nuevo Régimen Penal Tributario.

   Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

   Solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una con arreglo a lo expuesto.

   F. reserva del caso federal.

2. ) En la audiencia designada los Dres. A. y R., en ejercicio de la defensa de L.M., desarrollan fundamentos del recurso deducido, argumentan en relación a los puntos concretos del pronunciamiento y examinan las figuras penales en discusión.

   Los Dres. De Marco y V., en representación de la parte querellante analizan el auto en recurso, desarrollan circunstancias de la causa y responden los agravios de la defensa del apelante.

   Ambas partes citan jurisprudencia en torno al caso y formulan reservas legales.

3. ) Como lo ha dicho este Tribunal en el Acuerdo 30/07/15 dentro del expediente Nº FRO 1904/2013/7/1/CA8, el planteo de una excepción es el ejercicio del derecho de impugnar provisional o definitivamente la constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que Fecha de firma: 25/04/2019 Alta en sistema: 29/04/2019 Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: ANIBAL PINEDA, Juez de Cámara Firmado(ante mi) por: ANTE MI M.V.V., SECRETARIA DE CAMARA #32347970#232833336#20190429143213828 3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO – SALA B se base directamente en una norma de derecho (V.M., “Derecho Procesal Penal”, L., Buenos Aires, 1969, t.II, p. 385).

   En tal sentido, la excepción de falta de acción es una facultad defensiva cuyo fundamento es permitir decisiones anticipadas cuando, durante el transcurso del procedimiento se verifica la inutilidad de conducirlo adelante hasta su terminación, cuando se demuestra que no es necesario obtener la decisión final pues ya se conoce, anticipadamente, el fracaso de la imputación como solución del caso o la imposibilidad de proseguir la marcha procesal legítimamente (conf. Dr. J.B.M., “Derecho Procesal Penal. Parte General.

   Actos Procesales”, Editores del Puerto, página 250).

   Es decir, es un remedio de carácter excepcional ante la existencia de un obstáculo provisorio impida la continuación del proceso o de uno definitivo que termine con él.

   En nuestro ordenamiento jurídico, a través del artículo 339 del Código Procesal Penal de la Nación, se establece que la excepción de falta de U acción es procedente cuando el motivo es que la acción penal no se pudo promover (cuestión prejudicial), no fue legalmente promovida (aspectos formales de instrumentación de la instancia de acción penal), no puede ser proseguida (obstáculos formales o de fondo sobrevinientes a la iniciación del proceso), o ya se hubiera extinguido (por los motivos previstos por la legislación de fondo, o por su misma derogación).

   A estos supuestos puede añadirse –por la tarea pretoriana- la inexistencia de delito cuando ella resulte manifiesta de la mera descripción efectuada en el acto promotor y siempre que el juez no hubiese rechazado el requerimiento fiscal tempestivamente (conf. D'Albora, F.J., Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado", tomo II, sexta edición, Buenos Aires, 2003, LexisNexis, p. 715, nota al artículo 339 y sus remisiones, énfasis añadido).

   Estas pautas concuerda con la posición tomada por varios Fecha de firma: 25/04/2019 Alta en sistema: 29/04/2019 Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: ANIBAL PINEDA, Juez de Cámara Firmado(ante mi) por: ANTE MI M.V.V., SECRETARIA DE CAMARA #32347970#232833336#20190429143213828 tribunales del país, que -como regla- tienen dicho que la excepción de falta de acción "no resulta vía idónea para demostrar la inexistencia de delito, a menos que ésta resulte manifiesta, lo cual no ocurre si hay hechos controvertidos sujetos a prueba, que deberán ser evaluados en oportunidad de la sentencia." (conf.

   Cámara Nacional Criminal y Correccional, S.V., autos "E., R.", sentencia del 15/07/99). Así, sólo cabría una posibilidad de admitirla con los fines que pretende el apelante "cuando de la descripción de los hechos imputados o del examen de las actuaciones, surja palmaria y evidentemente la ausencia de encuadre típico de los mismos, constituyendo la prosecución del proceso un claro dispendio de la actividad jurisdiccional" (conf. Cámara Nacional de Casación Penal, S.I., in re "Peugeot Citroën Argentina S.A. s/ recurso de casación", sentencia del 16/11/01).

4. ) Delimitados los alcances de la excepción interpuesta, corresponde analizarla en particular, a los efectos de corroborar si el hecho carece inequívocamente de tipicidad objetiva, que es lo único que habilitaría la aceptación de la pretensión, ya que este modo de excepcionar no admite debate acerca de cuestiones vinculadas al plano subjetivo, ni tolera hechos controvertidos o la producción de prueba.

5. ) Cabe señalar que en la causa principal se investiga la presunta existencia de una organización destinada a comercializar facturas de la empresa Wismares .S.A., las que no se corresponderían con operaciones reales, por lo que su único objeto sería permitir a los usuarios de éstas la reducción de sus obligaciones fiscales.

   El nuevo Régimen Penal Tributario regulado en la ley 27.430, establece en su art. 15 inc. c) como delito independiente a la denominada “asociación ilícita fiscal”, figura que también se encontraba contemplada en la ley 24.769.

   La justificación fue la existencia de organizaciones que se denominaron ‘usinas’, y cuyo único objetivo era la venta de facturas apócrifas Fecha de firma: 25/04/2019 Alta en sistema: 29/04/2019 Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: ANIBAL PINEDA, Juez de Cámara Firmado(ante mi) por: ANTE MI M.V.V., SECRETARIA DE CAMARA...