Sentencia de Sala B, 8 de Octubre de 2014, expediente FRO 002145/2013/1/CA001

• Fecha de Resolución: 8 de Octubre de 2014
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Int. Rosario, 8 de octubre de 2014.-

Visto en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente N° FRO 2145/2013/1/CA1, caratulado “Incidente en autos: LITORAL GAS S.A. c/ AFIP s/

Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad” (del Juzgado Federal N° 1 de esta ciudad).

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 179 y vta.), contra la resolución N° 38/13 que hizo lugar a la medida cautelar y, en consecuencia, suspendió respecto de Litoral Gas S.A., los efectos de la aplicación del art. 39 de la ley 24.073, arts. 7 y 10 de la ley 23.928 con las modificaciones introducidas por el art. 4 de la ley 25.561 y demás normas relacionadas, hasta tanto se dicte sentencia, ordenó a la AFIP-DGI que le permita presentar declaración jurada del impuesto a las ganancias correspondiente al ejercicio fiscal finalizado el 31 de diciembre de 2012, aplicando el mecanismo de ajuste por inflación previsto en el título VI y en los arts. 19, 52, 83 y 84 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, y que se abstenga, mientras dure la tramitación de la causa, de iniciar reclamo administrativo o judicial derivado de la diferencia de impuesto que pueda resultar, trabar, requerir o demandar judicialmente medida cautelares al respecto.

Exigiendo una contracautela real de $ 3.731.400.- (fs. 133/136).

Concedido el recurso (fs. 192), el apelante expresó sus agravios (fs. 201/221), los que fueron contestados por la contraparte (fs. 222/251).

Formada pieza separada y elevados los autos a la Alzada, la causa quedó en estado de ser resuelta (fs. 259).

La Dra. V. dijo:

1. ) Se agravió el apelante alegando el incumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de no innovar contemplados en el art. 15 de la ley 26.854, enumeró los mismos y manifestó que para la procedencia de la medida deben concurrir todos ellos simultáneamente, bastando con que uno solo no se cumpla para que la cautelar no proceda, agregando que tampoco se cumplieron los arts. 3 inc. 2 y 4, art. 5 primer párrafo y art. 9 de la mencionada ley.

   Fecha de firma: 08/10/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Agregó que no se acreditó el cumplimiento del requisito del art. 15 inc. 1 a), ya que no se identifica ni en la sentencia ni en la demanda la conducta material de la AFIP en cuanto se pretende que no se innove en la situación actual de la contraria, ni tampoco lo dispuesto en el inc. 1 b), ya que el informe contable acompañado resulta –a su entender- insuficiente e inadmisible para fundar la verosimilitud del derecho.

   Expresó que el precedente “Candy” invocado por la actora no puede ser visto como un reconocimiento invariable y obligatorio de la postura del contribuyente en materia de ajuste por inflación para todos los casos ya que lo allí

   decidido se circunscribe a los límites del caso resuelto.

   Expuso que el informe contable acompañado por la actora es en sí mismo erróneo porque utiliza un mecanismo derogado (ajuste por inflación) y porque además incluye conceptos que nunca fueron contemplados por el legislador en la fórmula de dicho mecanismo, agregando que el impuesto a las ganancias es un tributo cuya mecánica de determinación es compleja y por tal requiere de la observancia de varios preceptos de la ley del gravamen como así

   también de algunas reglamentarias.

   Respecto al art. 15 inc. c), d) y e), manifestó que no hay conducta material ilegitima de su parte, que además el interés público fiscal se ve seriamente comprometido, y que la medida de autos si puede tener efectos materiales irreversibles debido a que su parte no es el Estado ni un ente estatal y por tal no puede presumírselo siempre solvente.

   Se quejó del incumplimiento del art. 3 inc. 2 y 4 de la ley 26.854, ya que entiende que no se ha indicado el perjuicio que se produciría y que además existe una identidad sustancial y total entre la pretensión cautelar y la de fondo. Alegó el incumplimiento del art. 5 ya que no se fijó plazo de vigencia para la medida, manifestando que ésta no podría extenderse por más de 6 meses, atento el tipo de proceso del que se trata y, respecto del incumplimiento del art. 9 de la referida ley, dijo que la medida dictada perturba de modo indudable los recursos propios del Estado.

   Fecha de firma: 08/10/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA 3 Poder Judicial de la Nación Se agravió también del incumplimiento de los recaudos de procedencia de la medida de suspensión de los efectos de un acto estatal, alegando que no se encuentran cumplidos los requisitos dispuestos por el art. 13 de la ley 26.854 remitiéndose a las razones expresadas en el agravio del art. 15 por tratarse de los mismos requisitos.

   Señaló además el incumplimiento de los requisitos dados por el art. 14 para la procedencia de la medida cautelar positiva, expresando que no se verifica una inobservancia de un deber jurídico a su cargo, que el ajuste por inflación pretendido se encuentra derogado y por tal no hay posibilidad de que el solicitante tenga algún derecho a una prestación positiva de autoridad pública y que además la medida despachada lesiona en modo indudable el interés público.

   Por último se agravió de la contracautela ordenada en autos por considerarla objetivamente insuficiente, y solicitó que se establezca como mínimo el equivalente al supuesto perjuicio denunciado por el interesado.

2. ) La actora contestó los agravios y solicitó su rechazo por referirse estos a la no aplicación por parte del juez a quo de la ley 26.854, señalando que la resolución atacada fue dictada en fecha 22/04/13, es decir una semana antes de la promulgación de la ley invocada. Agregó que el recurso tiene por objeto pretender que la Alzada verifique la existencia en la resolución recurrida de error in iudicando y/o error in iure y/o error in facto y/o error in procedendo, mas no puede pretender la revocación de la resolución dictada bajo normas vigentes (sic) al momento de su emisión (fs. 225).

   Asimismo, planteó la inconstitucionalidad de los arts. 1, art 4 inc. 1 y 2, art. 5, art. 9, art. 13 y 15 de la ley 26.854, por afectar el principio de la defensa en juicio, de la tutela judicial efectiva y limitar la separación de poderes. Explicó

   sus razones.

   Por último contestó el memorial, sosteniendo...