Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 23 de Abril de 2018, expediente FMP 014118/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Abril de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 23 de abril de 2018.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “S., O. A. c/ INSSJYP – PAMI s/ Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Medida Cautelar”, Expediente FMP 14118/2017/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de la ciudad de Azul; Y CONSIDERANDO:

El D.J. dijo:

1. De las constancias obrantes en el expediente se sigue que en virtud de lo solicitado por el amparista, en lo atinente a la presente incidencia (mediante presentación glosada a fs. 84/94), el Magistrado actuante en primera instancia dispuso -a fs. 95/97- que le fuera provisto cautelarmente la cobertura integral del medicamento OPODIVO NIVOLUMAB 100 MG. POR 4 Y OPIDIVO NIVOLUMAB 40 MG. POR 2, según las prescripciones médicas, lo que en suma ha sido cuestionado por la contraparte y por ello, sometido a la consideración de esta Alzada.

   Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada a fs. 109/112vta., frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del amparista.

2. En su presentación recursiva se agravia el apelante de la medida cautelar decretada, por ausencia de arbitrariedad y/o ilegalidad manifiesta por parte de su mandante.

   Refiere que la medida obliga a la accionada a brindar un medicamento contra las normas establecidas dentro de la obra social y protocolos internacionales.

   Asimismo, manifiesta que por el elevado costo de la prestación que se ordena brindar debió solicitarse al amparista caución real, a los fines de afrontar los posibles perjuicios que pudieran afectar a su mandante.

   Fecha de firma: 23/04/2018 Alta en sistema: 24/04/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #31103059#202977591#20180424121859564 Finalmente, en cuanto a la verosimilitud en el derecho, alega que la demandada no resulta obligada legalmente a cubrir la prestación requerida.

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –fs. 120-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 122.

4. Es claro que si – como acaece en autos - hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

   Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J. “Sistemas cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág. 15).

   Estimo que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como sucede en el caso que nos ocupa, teniendo en consideración la enfermedad oncológica que afecta al amparista.

   El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC.

   CADH).

   Y entiendo además, que no se trata de considerar que el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiese ser categorizado como un “derecho Fecha de firma: 23/04/2018 Alta en sistema: 24/04/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #31103059#202977591#20180424121859564 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva”, ya que este tipo de derechos se encuentra expresa o implícitamente regulado por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 C.N. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

   En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –, desde siempre ha sido...