Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 2 de Marzo de 2018, expediente FMP 016762/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 2 de marzo de 2018.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “K., M. c/ Swiss Medical S.A. s/ Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación”, Expediente FMP 16762/2017/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Ferro dijo:

Que llega el expediente a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Swiss Medical S.A., contra la resolución dictada por el Juez de primera instancia el día 26 de junio de 2017.

En aquel pronunciamiento el Magistrado hizo lugar al pedido de la actora (en representación de su hijo menor de edad), de decretar medida cautelar ordenando a la accionada a proveer lo conducente para proporcionarle -al menor amparista- el 100% de cobertura de la cirugía de corrección instrumentada por vía posterior desde la 4º vértebra torácica hasta la 4º lumbar, osteotomías vertebrales, artrodesis vertebral, a llevarse a cabo en el Sanatorio de los Arcos.

Agravia al apelante la citada resolución, por no reunirse los presupuestos necesarios para el dictado de la medida dispuesta.

En ese sentido, alega la ausencia de verosimilitud en el derecho toda vez que la prestación que se ordena cubrir excede los alcances contemplados en el contrato, puesto que se requiere llevar a cabo la intervención con un profesional particular, fuera de cartilla.

Agrega que la medida dispuesta vulnera derechos de su representada, imponiéndole obligaciones que no corresponden por ley –no encontrándose previsto en el PMO en los términos solicitados por la actora- ni contrato, sumado a que el decisorio puesto en crisis carece de fundamentación.

Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #30437518#199038380#20180305103611535 Sostiene que en la prestación en cuestión, la cobertura con prestador particular que corresponde es en un porcentaje del monto que abone, pero no al 100%. Su mandante no ha negado la cobertura de la cirugía prescripta, pero la misma es del 100% si se realiza con sus prestadores.

Indica que ante la propuesta de Swiss Medical de un profesional para que lleve a cabo la cirugía, la actora se negó sin justificar su oposición ni acreditar la falta de idoneidad para brindar la cobertura.

Alega, a su vez, la inexistencia del peligro en la demora y la falta de contracautela suficiente, correspondiendo que la amparista prestase caución real.

En otro orden, refiere que el J. ha agotado el objeto del amparo con el dictado de la medida cautelar, resultando un anticipo de jurisdicción.

Finaliza manifestando que la cautelar dictada violenta ostensiblemente el principio constitucional de división de poderes Concedido el recurso de apelación a fs. 127vta., y conferido su traslado a la contraria, ella no contestó. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, quedaron en condiciones de ser resueltos, conforme surge del decreto de fs. 133.

En primer término, se impone considerar que en la presente causa se encuentran en juego el Interés Superior del Niño en aspectos tan esenciales como su derecho a la vida y, en consecuencia, el derecho a la salud (art. 33 de la Constitución Nacional) reconocidos en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I; VII y XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25.1 y 25.2; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5, 19, 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 10.3, 12.1 y 12.2 d; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 6 y 24; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 6.1 y 6.2, 23 y 24).

Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #30437518#199038380#20180305103611535 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Compartiendo lo sostenido por el Alto Tribunal, en similar precedente, corresponde aseverar que “no puede escapar a este examen, que lo decidido (…) compromete el interés superior de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (…) los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que a consideración primordial del interés del niño que la Convención citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos –según parecer de Fallos:

322:2701 y 324:122 y voto de los Sres. Ministros E.M. O´C. y G.A.F.L. en Fallos: 324:975– viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos.” 1 En efecto, habiendo demostrado la accionante, en el ámbito de probabilidad de la cognición cautelar, la verosimilitud del derecho invocada (v.

documentación agregada a fs. 1, 2, 5, 12, 13 y 14/78 de este incidente), como así también el peligro en la demora, que surge de la naturaleza propia del derecho que se procura proteger, pues está comprometida la salud e integridad física de la un menor a quien se le ha diagnosticado escoliosis idiopática progresiva a doble curva –fs. 12- (ver en sentido similar CSJN, Fallos: 302:1264), no resulta razonable dejar sin efecto la disposición precautoria dictada en su resguardo, y esperar “sine die” a que el sentenciador se expida respecto de las diversas cuestiones que el apelante invoca en torno al fondo del asunto.

El sistema mediante el cual la República Argentina procura...