Incidente Nº 1 - ACTOR: P. R., G.DEMANDADO: INSSJP - PAMI s/INC DE MEDIDA CAUTELAR

• Fecha de Resolución: 14 de Noviembre de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 9866/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

Bahía Blanca, 14 de noviembre de 2023.

VISTO: Este expediente Nº FBB 9866/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida

cautelar… en autos: ‘P. R., G. c/ INSSJP–PAMI s/ Amparo ley 16.986’”, venido del

Juzgado Federal N° 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs.

65/68, contra la resolución de fs. 43/46.

El señor Juez de Cámara, doctor P.E.L., dijo:

1ro.) La titular del Juzgado, en lo que aquí interesa, hizo lugar a

la medida cautelar solicitada por G. P. R. y ordenó al INSSJP otorgar la cobertura de

ENZALUTAMIDA (40 MG) ZALUTEX x 120 cápsulas mensuales y como

complemento del tratamiento indicado, la provisión de los inyectables

ZOLEDRÓNICO AC. (4MG/5ML) Z., x4 mg. y LEUPROLIDE ACETATO

(22,5 MG) ELIGARD 22,5 MG, x 1 kit, de conformidad con lo prescripto por el

médico tratante y bajo caución juratoria, la que se tuvo por prestada.

2do.) Contra dicha resolución, la representante de la demandada

interpuso recurso de apelación, oportunidad en la que expresó los siguientes agravios:

1. no se encuentran configurados los extremos necesarios para la admisibilidad de la

medida cautelar. El juzgador al analizar el peligro en la demora entendió que el

diagnóstico presentado por la contraria era suficiente para fundar una medida

excepcional, sin poder esperar los cortos plazos que el amparo, como proceso

principal, implica; b) la parte actora no acreditó el periculum in mora, ya que quien

solicita la medida debe probar la existencia del mismo, en autos se trata de un peligro

en abstracto y no concreto. Expresó que la droga se encontraba autorizada antes de la

interposición del amparo y el TO no contó con el debido fundamento, como tampoco

hubo reclamo previo, que de haberlo realizado, su representada reconoce la cobertura

por medio de reintegro al 100% cuando cuenta con CUD; c) finalmente, se queja

porque existe coincidencia entre los objetos del principal con su accesoria, lo cual

constituye una violación del derecho de defensa de su mandante.

Por las razones expuestas, solicitó que se revoque la resolución

apelada en todo lo que fuera materia de agravios.

3ro.) La parte actora contestó el traslado conferido a fs. 70/73 y,

por su parte, en esta instancia se le dio intervención al Sr. Fiscal General, quien

presentó su dictamen propiciando la confirmación de lo dispuesto (v. fs. 77/80).

Fecha de firma: 14/11/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

38370846#391333529#20231114125802112

Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 9866/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

4to.) El presente caso trata sobre un hombre de 85 años, afiliado

al INSSJPPAMI, con diagnóstico OMS C61 –cáncer de próstata, estadio IV con

metástasis ósea– que se encuentra en tratamiento desde el año 2021.

Su médico oncólogo tratante, el Dr. C.L., le prescribió

como tratamiento para afrontar su enfermedad la droga ENZALUTAMIDA –

SALUTEX– (40mg) por 120 comprimidos, también detalló porqué su paciente

necesita esa medicación y no otra.

Entre la documentación acompañada al inicio de la acción surge

que fue solicitada la cobertura del fármaco a la obra social, solicitud que fue rechazada

por el instituto adicionando la leyenda: “Ezalutamida secuencia ´a abiraterona se

encuentra fuera de esquemas actuales del PAMI. Dispone docetacel”.

USO OFICIAL

Ante la negativa, el amparista decidió a iniciar las presentes

actuaciones.

5to.) Preliminarmente, en cuanto a la coincidencia entre la

pretensión sustancial y la cautelar, es dable recordar la doctrina de la CSJN respecto

del objeto como la aquí solicitada, sostuvo que: “es de la esencia de estos institutos

procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio

sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo

a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la

producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del

magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la

oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos: 320:1633, in re “Camacho

Acosta, M. c/ G.G. S.R.L y otros”).

Bajo este prisma, nuestro Máximo Tribunal ha establecido que

no es posible descartar el acogimiento de una medida cautelar cuando, como en el

caso, existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse

provisionalmente sobre la índole de la petición formulada.

Así, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida

precautoria y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en

tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.

6to.) Ahora bien, corresponde señalar que la verosimilitud del

derecho se compone no solo de la acreditación, por parte de quien requiere una medida

Fecha de firma: 14/11/2023

Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

38370846#391333529#20231114125802112

Poder Judicial de la Nación Expte. Nº FBB 9866/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

precautoria y corre con la carga de la prueba, de la aparente necesidad prestacional que

invoca, sino también de que surja, mediante un orden o cálculo de probabilidades

razonables la posibilidad que, en el proceso principal, se declarare la certeza del

derecho invocado, en este caso, el derecho a contar con la medicación solicitada.

En este sentido cabe señalar que el derecho alegado por el

amparista resulta verosímil en tanto el derecho a la vida es el primero que garantizan

la Constitución Nacional (arts. 33 y 75 incs. 22 y 23) y los Tratados de Derechos

Humanos con jerarquía constitucional (D.D., arts. 11 y 17; DUDH arts. 22 y 25;

PIDESYC art. 12; PIDCyP, art. 24; CADH arts. 19 y 25).

Además, cuenta con la protección de la Convención

Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, con

USO OFICIAL

jerarquía constitucional que tiene por finalidad garantizar la salud física y mental de

toda persona mayor (arts. 12 y 19) como así también el derecho a vivir con dignidad

en la vejez hasta el fin de sus días (art. 6 ley 27360).

7mo.) En autos no se encuentra en discusión ni la afiliación del

amparista ni la patología que lo aqueja, el eje del debate se circunscribe a determinar

si, en función de los elementos obrantes en el legajo, la cobertura integral del fármaco

prescripto por su galeno, se ajustan a derecho.

En este sentido, cabe poner de resalto que frente el avance de la

enfermedad del paciente, su médico señaló que: “…se decide continuar con el

tratamiento con Enzalutamida 160 160mg/día via oral, se solicitó dicha medicación a

P. la cual fue denegada y quien indicó continuar con Docetaxel 100/mg/m2

endovenoso, se explicó a Auditoria que el paciente tiene 85 años con lo cual dicha

droga produce astenia...