Incidente Nº 1 - ACTOR: SCHEMBER, RODOLFO JOSE OMAR DEMANDADO: OSDE s/INCIDENTE DE APELACION

• Fecha: 11 Octubre 2023
• Número de expediente: CCF 008875/2023/1/CA001

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

Incidente Nº 1 - ACTOR: SCHEMBER, R.J.O.

DEMANDADO: OSDE s/INCIDENTE DE APELACION

Buenos Aires, 11 de octubre de 2023.

VISTOS: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 30.06.23, que contó con la respuesta de la parte actora del 28.08.23, contra la resolución dictada el 28.06.23; y CONSIDERANDO:

1. Que el señor Juez de grado hizo lugar parcialmente a la petición cautelar formulada en autos. En consecuencia, dispuso que hasta tanto se resuelva la pretensión en autos, la Organización de Servicios Directos Empresarios OSDE debía garantizar al Sr. R.J.O.S. la cobertura integral (100%) de la internación con prestadores propios y hasta el valor establecido en el Nomenclador Nacional para la prestación “HOGAR PERMANENTE” con Centro de Día, categoría “A”,

   con más el porcentaje que prevé en concepto de dependencia (35 %) y los eventuales incrementos que la normativa futura pudiera disponer, para el caso de llevarse a cabo con un prestador ajeno a su cartilla.

2. Contra dicha decisión se alzó la emplazada. En su memorial, refiere que la medida precautoria dispuesta resulta arbitraria y carente de fundamentos, por lo cual, según alega, vulnera lo normado por el artículo 161 del Código Procesal. Cuestiona que el a quo haya dispuesto la cautelar basándose en la afiliación del actor, el certificado de discapacidad y la prescripción médica solamente, omitiendo considerar que la prestación objeto de la cautelar no surge de la evaluación interdisciplinaria porque ésta no se ha realizado. Refiere que la normativa vigente no contempla la cobertura de internaciones geriátricas sino sistemas alternativos al grupo familiar (hogares, pequeños hogares) que deben ser provistas por prestadores propios como consecuencia de la instancia examinadora antes referida, detallando sus condiciones. Por ende, afirma que el hecho de que el demandante decida recurrir a una institución no contratada por OSDE -lo cual es una decisión que le incumbe solo a él y que no puede ser objetada-,

   no puede conllevar en modo alguno que su parte deba hacerse cargo de los gastos que dicha decisión irrogue, ya que nada indica que el afiliado deba acudir a este tipo de instituciones ajenas para recibir una asistencia Fecha de firma: 11/10/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   38289311#387175218#20231010093421164

   adecuada. Reitera que, solo en caso de corresponder, debe ser cubierta la prestación con prestadores propios o contratados. A todo evento, respecto del valor de cobertura, señala que OSDE no debe cubrir la prestación de internación geriátrica, ni siquiera al valor fijado por el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, dado que los montos allí dispuestos tienen sólo un valor referencial y no son vinculantes para las obras sociales, tal como establecen distintas resoluciones del Ministerio de Salud.

   Controvierte, también, que en el caso se haya configurado el requisito de peligro en la demora. Al respecto, alega que no hay constancias que denoten que la preservación del estado de salud del afiliado se encuentra –efectivamente– en peligro y, mucho menos, que sea irreparable,

   tal como forzosamente lo requiere el dictado de una medida innovativa.

   Finalmente, destaca el carácter innovativo de la cautelar, así como el mayor cuidado que debe seguirse en el análisis de los requisitos para la admisión de tales supuestos por coincidir con el fondo del asunto.

   Conferido el traslado pertinente, fue replicado por su contraria,

   de conformidad a la presentación referida en el Visto.

3. Como punto de partida, es dable recordar que el carácter innovativo de una medida precautoria no es, por sí mismo, un obstáculo para su procedencia; tampoco lo es la coincidencia total o parcial de su objeto con el de la acción, en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (confr. esta Sala, causas 3606/13 del 28.6.16 y 9034/16 del 9.2.18, entre otras), para lo cual corresponde valorar tanto el estado de la parte que la solicita como el resguardo del derecho de defensa de su contraria (C.S.J.N., Fallos: 320:1633). Lo dicho no implica desconocer la prudencia con que se debe apreciar los recaudos que hacen a su procedencia, ponderando que estas resoluciones alteran el estado de hecho o de derecho existentes al tiempo de su dictado y configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (confr.

   C.S.J.N., Fallos: 320:1633; 329:2532, 339:622, entre otros).

   Sin perjuicio de ello, reiteradamente este tribunal ha juzgado que en casos como el presente, donde el objeto último de la acción está

   dirigido a cubrir prestaciones destinadas a una persona con discapacidad, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria –aun cuando sea innovativa– debe ser menos riguroso que en otros, considerando Fecha de firma: 11/10/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   38289311#387175218#20231010093421164

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

   las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer requerimientos como el presente (confr. causas 407/14 del 18.11.14; 2288

   15 del 12.2.16 y 423/18 del 22.5.18, entre otras).

4. Sentado ello, con relación al invocado vicio de sentencia arbitraria, el que ha argumentado la demandada en la interpretación de que la decisión carece de fundamentación, corresponde señalar que las quejas que se vierten exteriorizan meras discrepancias de la recurrente con los fundamentos del pronunciamiento sobre la cuestión cautelarmente analizada sin demostrar, en modo alguno, que la resolución apelada haya incurrido en ausencia o defecto de fundamentación que conduzca a su descalificación como acto jurisdiccional válido (conf., Fallos 296:769; 300:200 y 298; y esta Cámara, Sala I, causas n° 2048/12 del 22.10.13, 5016/14 del 20.12.16 y 4577/17 del 7.12.17).

   Por ello, este agravio también debe ser rechazado.

5. Así las cosas, corresponde seguir con las quejas de la accionada que debaten la existencia de la verosimilitud en el derecho.

   En lo que hace a este requisito, este Tribunal estima que los elementos de convicción actualmente recolectados en autos son suficientes para confirmar la decisión adoptada por el Magistrado de grado.

   Para así decidir, se vislumbra, en primer término, que se encuentra acreditado que el Sr. SCHEMBER, actualmente de 81 años de edad, es afiliado de la demandada y posee certificado de discapacidad por presentar diagnóstico de “Anormalidades de la marcha y de la movilidad.

   Problemas relacionados con la necesidad de supervisión continua. Secuelas de enfermedad cardiovascular.” (conf. certificado único de discapacidad y certificado médico, acompañados al escrito del 27.06.23).

   A su vez, surge preliminarmente demostrado la necesidad de las prestaciones reclamadas dado que el actor presenta “dependencia total para todas las actividades básicas de la vida diaria, no autoválido”. De allí

   que “requiere internación, kinesiología, terapia ocupacional y estimulación cognitiva”. Por ende, el médico tratante Dr. H.G. indicó

   la necesidad de la internación en un hogar permanente con centro de día (conf. certificado médico del 14.06.23).

   En función de lo descripto, prima facie, la prestación de Fecha de firma: 11/10/2023internación solicitada aparece estrechamente vinculada al estado general del Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

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   demandante y a sus necesidades actuales, particularmente con relación a todo aquello que no puede hacer por sí mismo. Así, el cuadro que presenta el amparista –en particular, su falta de autonomía que conllevan a su dependencia de terceros para las actividades de la vida diaria– autoriza a sostener que existe suficiente verosimilitud para acceder a la cobertura solicitada. Máxime, teniendo en cuenta que OSDE no ha criticado en su responde la indicación terapéutica, sino que más bien centró su postura en la ausencia de obligación legal y contractual...