Incidente Nº 1 - ACTOR: G., C. O. DEMANDADO: IOSFA s/INC DE MEDIDA CAUTELAR
| Fecha | 10 Octubre 2023 |
| Número de expediente | FBB 009380/2023/1 |
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 9380/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 2
Bahía Blanca, 10 de octubre de 2023.
VISTO: El expediente N° FBB 9380/2023/1/CA1, caratulado: “Inc. apelación… en
autos: ‘G., C. O. c/ IOSFA s/ Amparo Ley 16.986’”, originario del Juzgado Federal
Nº 2 de la sede, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.
104/111 contra la resolución de fs. 18/22 (foliatura según SGJ Lex 100).
El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:
1ro.) La Jueza de grado, el 11/9/2023, en lo que aquí interesa,
resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el amparista y, en
consecuencia, ordenó al Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas y de
Seguridad (IOSFA), la cobertura inmediata, total e integral (100%) de: a) cuidador
domiciliario las 24 hs de lunes a domingo hasta el 31/12/2023, inclusive; b)
acompañante terapéutico de lunes a sábado tres horas por día; c) seguimiento
neurológico, una consulta cada tres meses; d) seguimiento nefrológico por
insuficiencia renal, según cronograma a determinar por médico nefrólogo; e) controles
clínicos una vez por mes; f) rehabilitación kinésica tres sesiones por semana; g)
rehabilitación fonoaudiológica una vez por semana; h) seguimiento cardiológico,
según cronograma a determinar por médico cardiólogo; i) pañales para adultos a razón
de ciento veinte (120) unidades por mes, tal lo prescrito por el médico tratante y bajo
caución juratoria del Dr. J.R.A. (fs. 18/22).
2do.) Contra dicha resolución, el 15/9/2023, interpuso recurso
de apelación el representante de la obra social demandada (fs. 104/111).
Se agravió por cuanto, a su criterio, no se encuentran
acreditados los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
Con relación a la verosimilitud del derecho, expresó que no
basta para su procedencia con la acreditación de la condición de afiliado y la necesidad
de recibir la prestación que requiere el amparista.
En ese sentido, indicó que no existió negativa por parte del
IOSFA a otorgar las prestaciones que el amparista requiere, puesto que aquellas ya
habrían sido otorgadas. Asimismo, respecto de la atención psicológica y con médico
neurólogo, manifestó que dichas prestaciones jamás fueron solicitadas ante la
respectiva delegación para su auditoría y consiguiente autorización, no habiendo el
Fecha de firma: 10/10/2023
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afiliado acompañado la documentación pertinente para iniciar el trámite de su
cobertura.
Destacó, además, la coincidencia entre las prestaciones
otorgadas mediante la medida cautelar y aquellas que constituyen el objeto de la
acción de amparo.
Finalmente, indicó que tampoco se encuentra cumplido en el
caso el requisito de peligro en la demora, toda vez que, a su entender, de la
documentación acompañada con la demanda solo surge la necesidad de contar con las
prestaciones objeto del presente –certificado médico del Dr. Francisco Muñoz
Giacomelli–, el que se circunscribe a enunciarlas sin explicar ni fundamentar los
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motivos por los cuales fueron prescriptas –más allá del diagnóstico–, los beneficios
que traerían aparejadas, ni el peligro en la demora o el perjuicio irreparable que se
produciría de no adelantarse jurisdicción en su concesión.
3ro.) Ordenado el traslado del memorial, la parte actora no lo
contestó, por lo que se le dio por decaído el derecho que dejó de usar (f. 113).
Ya en esta instancia, y corrida la vista al Sr. Fiscal General, el
28/9/2023 presentó el dictamen correspondiente, propiciando el rechazo del recurso
(fs. 116/118).
4to.) El presente caso tiene como protagonista a C.O.G., un
hombre de 69 años de edad afiliado al Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas
(IOSFA), que posee Certificado de Discapacidad en el que se detalla su padecimiento
de demencia no especificada y trastorno cognoscitivo leve (fs. 1/9).
Del resumen de historia clínica suscripto el 9/8/2023 por
F.M.G. (Médico Neurólogo), se desprende que C.O.G. posee
antecedentes de enfermedad coronaria (dos infartos de miocardio y una CRM en el
año 2013), diabetes, ex tabaquismo, hipertensión arterial e insuficiencia cardíaca
congestiva.
En el mismo documento, el galeno precisó que el amparista se
encuentra en seguimiento por un cuadro caracterizado por síndrome akinetorígido
bilateral a predominio izquierdo sin temblor, antecollis y falla atencional.
Relató, además, que la enfermedad actual comenzó luego de una
cirugía de by pass, advirtiendo que de aquella el paciente habría salido con cambios de
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conducta. En esa línea, precisó que en el año 2017 comenzó con disartria por
momentos, episodios aislados de desorientación, resultando el cuadro compatible con
un síndrome parkinsoniano (posiblemente, de parkinson plus).
Finalmente, expresó que, teniendo en cuenta el estado actual del
paciente y la dependencia plena de terceros, “necesita en forma urgente de los
siguientes servicios: cuidador domiciliario las 24 hs del día de lunes a domingo hasta
el 31/12/2023 inclusive. Acompañante terapéutico, de lunes a sábado 3 horas por día.
Seguimiento neurológico en relación obvia a su enfermedad neurológica (una
consulta cada 3 meses). Seguimiento por nefrología, dada la insuficiencia renal que
padece (según cronograma a determinar por médico nefrólogo). Controles por
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médico clínico, para controlar la evolución del paciente (una vez por mes).
Rehabilitación kinésica y motora de la marcha la cual es requerida para mejorar su
estabilidad y reducir la posibilidad de caídas (3 sesiones por semana). Rehabilitación
fonoaudiológica, dado que la enfermedad que padece genera trastornos en el
lenguaje que impide la comunicación adecuada con su entorno (una vez por semana).
Seguimiento cardiológico dada la insuficiencia cardíaca que padece (según
cronograma a determinar por médico cardiólogo). Pañales para adultos (por la
incontinencia mixta que sufre), 120 unidades por mes. Asistente terapéutico de lunes a
sábado 3 veces por día”.
En virtud de ello, el 28/8/2023, mediante Telegrama Ley 23789
nº CD241996245, el amparista intimó a IOSFA a que, en el plazo de 48 horas, otorgue
la cobertura total y gratuita de las prestaciones indicadas por su médico tratante,
misiva que, conforme se desprende de la constancia de seguimiento acompañada junto
con la documental, habría sido recibida por la demandada el 1/9/2023.
Ante la falta de respuesta a dicho requerimiento, el amparista
inició la presente acción de amparo el 6/9/2023, con solicitud de medida cautelar.
5to.) En cuanto a la crítica en torno a la identidad del objeto de
la medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la doctrina de la
CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que sostiene que “es
de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus
proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya
sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias
Fecha de firma: 10/10/2023
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se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían
producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa
o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”
(Fallos: 320:1633, in re “C.A., M. c/ G.G. S.R.L y
otros”).
Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el
acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la
índole de la petición formulada.
Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos
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aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria
y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se
encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.
Además, tampoco puede obviarse que la cobertura dada a título
cautelar tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada si cambian las
circunstancias que le dieron lugar y queda supeditada a lo que se resuelva en la
definitiva, máxime teniendo en cuenta que el medicamento solicitado en autos debe
brindarse de forma periódica, por lo que no habrá de prosperar el agravio pretendido.
6to.) T. en esta instancia de resolver sobre el
andamiento de la medida cautelar requerida, cabe analizar si, en el caso, se encuentran
reunidos los extremos requeridos por el artículo 230 del CPCCN para habilitar su
procedencia.
6to.a) En relación a la verosimilitud en el derecho, debe
señalarse que quien requiere una medida precautoria corre con la carga de la prueba –
onus probandi–, por lo que los argumentos y probanzas aportadas deben exhibir una
consistencia que le permitan al judicante ponderar –en esta instancia provisional y
urgente, claro está– la presencia de un orden o cálculo de probabilidades razonables de
que, en el proceso principal, se declarará la certeza de ese derecho invocado
(PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, cit., p. 26).
Un derecho resulta verosímil cuando es probable, y será
probable cuando a partir de las pruebas se tenga un nivel de conocimiento de los
hechos desde el cual pueda estimarse que éste es real, es decir, cuando concurren
Fecha de firma: 10/10/2023
Firmado por: R.D.A.,...
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