Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín - CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 28 de Septiembre de 2023, expediente FSM 017909/2023/1/CA001

Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2023
EmisorCAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

Causa FSM 17909/2023/1/CA1

Incidente de Apelación: OTTOLENGHI MARIANA Y OTTOLENGHI

VICTORIA EUGENIA EN REP. DE SU PADRE OTTOLENGHI J.C.

c/ OSDE s/ PRESTACIONES MEDICAS

Juzgado Federal de San Martín N° 2 – Secretaría N° 2

M., 28 de septiembre de 2023.-

AUTOS Y VISTOS:

  1. Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la resolución de fecha 24/04/2023, en la cual el Sr. juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a OSDE, que otorgara la cobertura de cuidadores las 24 horas, a través de la firma “Vivamos/Servicios de auxiliares acompañantes de enfermos”, que sería cubierta en forma integral, en el caso de que dicha prestación fuera brindada por prestadores pertenecientes a la cartilla. Caso contrario, para el supuesto que fuera con efectores que se procurara la parte actora, el valor del cuidador domiciliario se extendería al módulo Hogar permanente -Categoría “A”-, más el 35% por dependencia, del Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, aprobado por Res. 428/1999 y sus modificatorias; de conformidad con lo prescripto por su médico tratante y hasta tanto se dictara sentencia en autos.

  2. a) Se agravió la parte actora, entendiendo que la resolución en pugna omitió adicionar “que la demandada debe cumplir su obligación sin demoras burocráticas y dentro de un plazo máximo razonable de 15

    días hábiles, para efectuar el pago desde la presentación de la factura”.

    Fecha de firma: 28/09/2023

    Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

    La parte demandada contestó el traslado de los agravios.

    1. Por su parte la accionada se quejó, afirmando que la resolución devenía nula en tanto la misma no cumplió

    con los requisitos formales establecidos por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

    Añadió que, el afiliado aún no se había sometido a la evaluación interdisciplinaria; debido a lo cual su representada entendía que, hasta tanto no se efectuara la misma, no era posible determinar si el afiliado requería la asistencia de cuidadores domiciliarios por 24 horas diarias.

    Sostuvo que, atendiendo al régimen de protección integral de la Ley 24.901 -que su mandante no desconocía,

    pero que la misma normativa estableció limitaciones, en este caso el art. 11, 12 y 39-, y sobre la base de la prescripción médica, el magistrado ordenó esta prestación por el lapso de 24 horas, todos los días de la semana,

    desoyendo el cumplimiento de un recaudo esencial previo.

    Afirmó que, de lo expuesto se deducía que el acompañante que requería el afiliado podía ser brindado por un familiar, o por una persona contratada a tal efecto conforme lo estipulado en el artículo 2 de la ley 26.844

    que reguló la actividad del “Servicio Doméstico”, gasto que, debía correr por cuenta de la parte actora.

    Indicó que, las tareas para las cuales las actoras solicitaban se le cubriera la prestación de asistente domiciliario, no se encontraban contempladas por la ley 24.901.

    Fecha de firma: 28/09/2023

    Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

    Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

    Causa FSM 17909/2023/1/CA1

    Incidente de Apelación: OTTOLENGHI MARIANA Y OTTOLENGHI

    VICTORIA EUGENIA EN REP. DE SU PADRE OTTOLENGHI J.C.

    c/ OSDE s/ PRESTACIONES MEDICAS

    Juzgado Federal de San Martín N° 2 – Secretaría N° 2

    Postuló que, no había quedado acreditado en autos la configuración de la verosimilitud del derecho, necesaria para el dictado de una medida innovativa como la aquí

    apelada, por lo que solicitó que se revocara por contrario imperio.

    Adujo que, considerando el carácter innovativo de la medida, entendía que no podía tenerse por configurados los recaudos necesarios para el dictado de la medida cautelar.

    Finalmente, citó jurisprudencia e hizo reserva del caso federal.

    La parte actora contestó el traslado de los agravios.

  3. Ahora bien, cabe señalar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos:

    310:1835, 311:1191, 320:2289, entre otros; este Tribunal,

    sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).

  4. Ello aclarado, es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de Fecha de firma: 28/09/2023

    Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

    un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.

    De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).

    El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

    Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11,

    resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11,

    respectivamente, entre muchas; Sala II, causas FSM

    31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resueltas el 4/7/18 y 1/8/18, respectivamente, entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud Fecha de firma: 28/09/2023

    Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

    Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

    Causa FSM 17909/2023/1/CA1

    Incidente de Apelación: OTTOLENGHI MARIANA Y OTTOLENGHI

    VICTORIA EUGENIA EN REP. DE SU PADRE OTTOLENGHI J.C.

    c/ OSDE s/ PRESTACIONES MEDICAS

    Juzgado Federal de San Martín N° 2 – Secretaría N° 2

    del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.

  5. En el “sub examine”, las accionantes peticionaron una medida cautelar para que se ordenara a la demandada que otorgara a favor de su padre, la cobertura al 100% del valor presupuestado de la prestación de asistencia de cuidadores las 24 horas a través de la firma “Vivamos/Servicios de auxiliares. Acompañante del enfermos”.

    En igual sentido, solicitaron que la accionada cumpliese con su obligación en el plazo de 15 días hábiles para efectuar el pago, desde la presentación de la factura correspondiente (vid escrito de demanda digital, punto III.- MEDIDA CAUTELAR – PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO).

    De las constancias de autos, se desprende que el Sr. J.C.O., de 86 años de edad, es afiliado de la demandada y posee certificado de discapacidad cuyo diagnóstico es “Enfermedad de A.. Demencia en la enfermedad de Parkinson (G20+)”, con orientación prestacional en “Asistencia Domiciliaria – prestaciones de rehabilitación - Transporte”.

    Asimismo, del resumen de historia clínica de fecha 23/03/2023, suscripta por el Dr. J.M.B.,

    surge que era un “Paciente imposibilitado para realizar Fecha de firma: 28/09/2023

    Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

    actividades cotidianas de la vida diaria. Presenta inestabilidad en la marcha con riesgo alto de caídas.

    Asimismo presenta deterioro cognitivo, temblores y ataxia.

    Antecedentes de fractura de cadera en mayo de 2018. Desde dicha fecha requiere asistencia de cuidadores las 24 horas a través de la firma ‘VIVAMOS/SERVICIO DE AUXILIARES Y

    ACOMPAÑANTES DE ENFERMOS’. Dado su cuadro actual es conveniente continúe con dicha prestación”.

    Por otra parte, fue acreditado que las amparistas reclamaron extrajudicialmente la cobertura de la prestación solicitada, sin obtener respuesta favorable de la demandada.

  6. De esta manera, no puede soslayarse que la cuestión atañe a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12; en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc.

    1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22).

    En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas,

    sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 y 323:1339).

    Fecha de firma: 28/09/2023

    Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

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