Incidente Nº 1 - ACTOR: LEIVA, MARIA DEL CARMEN s/INC APELACION

• Fecha: 26 Septiembre 2023
• Número de registro: 60248
• Número de expediente: FRE 005090/2023/1/1/CA001

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

5090/2023

Incidente Nº 1 – ACTOR: LEIVA, MARIA DEL CARMEN s/INC

APELACION

Resistencia, 26 de septiembre de 2023.- GAK

VISTOS:

Estos autos caratulados: “Incidente Nº 1 - ACTOR:

LEIVA, MARIA DEL CARMEN s/INC APELACION”, Expte. N° FRE

5090/2023/1/1/CA1, provenientes del Jugado Federal N° 2 de la ciudad de Formosa.

Y CONSIDERANDO:

1. La Sra. M.d.C.L. promovió acción de amparo contra la Obra Social Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados – PAMI (INSSJP) a fin de que se le otorgue la cobertura de prestaciones médicas asistenciales que por ley le corresponde como afiliada de dicha obra social, en especial las indicadas por los médicos tratantes, consistentes en: A) Medicación mensual de uso habitual: omeprazol 20mg x día; levotiroxina 75 mg; Losartan 50 mg cada 12 hs; Lecardipina 10 mg; Carvedilol 6,25 cada 18 hs; Atorvastatina 40 mg x día; Espironolactona 50 mg x día; Etoricoxib 90 mg x día;

   Aspirina 100 mg. B) Insumos mensuales de uso habitual: Hipoglos en polvo 400gr. 2 unidades; H. pomada x 100gr; Pañal para adultos por la cantidad de 180 por mes; 6 paquetes de algodón grande x 400gr;

   2 cajas de guantes de latex x100 unidades, apósitos tamaño mediano x 200 unidades, O. calcáreo 500 ml x 2 unidades, paño jabonoso x 50

   unidades, alcohol en gel 500 ml; alcohol etílico 3 lts. C) Elementos de apoyo: silla de ruedas, cama ortopédica, colchón entiesara, silla de baño.

   D) cuidador o asistente domiciliario permanente -las 24 horas todos los días de la semana-. Todo con cobertura integral al 100% a cargo de la obra social.

   Solicitó asimismo medida cautelar a fin de que se ordene a la obra social demandada que -de manera inmediata- le brinde a la amparista los medicamentos e instrumentos anteriormente detallados y la asistencia Fecha de firma: 26/09/2023

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA

   38072951#385388701#20230926115057937

   domiciliaria permanente durante 16 horas todos los días de la semana.

   Por resolución del 28/06/2023 la magistrada de la instancia anterior hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, ordenando al INSSJP que autorice, conceda, otorgue, provea y/o brinde a la amparista de autos la Sra. M.D.C.L., titular de DNI N°

   93.408.401: 1) Medicación mensual de uso habitual: omeprazol 20mg x día; levotiroxina 75 mg; Losartan 50 mg cada 12 hs; Lecardipina 10 mg;

   Carvedilol 6,25 cada 18 hs; Atorvastatina 40 mg x día; Espironolactona 50

   mg x día; Etoricoxib 90 mg x día; Aspirina 100 mg. 2) Insumos mensuales de uso habitual: Hipoglos en polvo 400gr. 2 unidades; H. pomada x 100gr; Pañal para adultos por la cantidad de 180 por mes; 6 paquetes de algodón grande x 400gr; 2 cajas de guantes de latex x100 unidades,

   apósitos tamaño mediano x 200 unidades, O. calcáreo 500 ml x 2

   unidades, paño jabonoso x 50 unidades, alcohol en gel 500 ml; alcohol etílico 3 lts. 3) Elementos de apoyo: silla de rueda, cama ortopédica y colchón anti escara. 4) Cuidador o asistente domiciliario -por 8 horas-,

   todos los días de la semana, mediante servicios propios o contratados.

   Todo ello, con cobertura integral permanente 100% a cargo de la obra social.

   Para así decidir, consideró que el cuadro de salud de la afiliada y las prestaciones que requiere fueron descriptos en varios certificados rubricados por diversos médicos.

   Afirmó que del informe suscripto por el Dr. A.R. surgen las prescripciones farmacológicas y de asistencia requeridas, silla de ruedas,

   colchón anti escaras y cama ortopédica (no así la silla de baño o por lo menos no de forma visible), y al final de dicho formulario se especifica “necesita cuidador domiciliario de lunes a lunes x 24 horas”.

   En consecuencia, sostuvo que la fuerte apariencia del derecho resulta prima facie justificada con la documentación agregada explicitada previamente.

   Indicó que además se encuentra probado -con el grado que requiere la etapa cautelar- el requisito de peligro en la demora, encontrándose particularmente en juego la salud e integridad de una persona de 86 años con discapacidad, con un diagnóstico delicado de salud.

   No obstante ello, sostuvo que la solicitud de un cuidador domiciliario todos los días de la semana durante 16 horas al día no se condice primigeniamente con el certificado de discapacidad adjuntado en donde se Fecha de firma: 26/09/2023

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA

   38072951#385388701#20230926115057937

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

   expresa que los motivos de la discapacidad son “Incontinencia urinaria, no especificada Disfagia. Problemas relacionados con movilidad reducida.

   Trastorno Cognocitivo leve”, por lo que limitó la prestación a 8 horas diarias a fin de cubrir la asistencia domiciliaria.

   Disconforme con lo decidido, la accionante interpuso recurso de apelación en fecha 29/06/2023, el que fuera concedido en relación y con efecto devolutivo el día 24/07/2023.

2. La recurrente cuestiona el pronunciamiento en crisis sosteniendo que la Jueza de la anterior instancia otorgó una cautelar sustancialmente distinta a la solicitada, pues su parte había pedido la cobertura del 100%

   de servicio de dos cuidadores o asistentes domiciliarios que cubran 16 hs.

   diarias de lunes a domingo y la misma fue concedida solo por 8 hs.

   Alega que la Sentenciante considera que existe una contradicción entre la prescripción médica y el Certificado Único de Discapacidad (CUD),

   sin explicar los motivos en los que se basa su conclusión.

   Señala que dicha omisión descalifica el fallo por falta de motivación suficiente, al ser dogmático con independencia de las circunstancias comprobadas de la causa y del derecho vigente.

   Indica que el CUD consigna el diagnóstico de la actora pero no referencia el tratamiento necesario para la misma, el que es determinado por su médico tratante.

   Considera que el CUD refiere en la orientación prestacional la asistencia domiciliaria, con lo que se advierte la inexistencia de la contradicción referida en la resolución recurrida entre el certificado y la orden médica.

   Efectúa diversas consideraciones al respecto y reitera conceptos.

   Cita jurisprudencia que estima avala su tesitura, efectúa reserva del Caso Federal y finaliza con P. de estilo.

   Elevadas las actuaciones a esta instancia, en fecha 31/07/2023 se llamó Autos para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3. Analizadas las constancias del caso en función de la crítica traída a consideración del Tribunal por la recurrente, adelantamos nuestra decisión favorable a la admisión del recurso impetrado.

   Fecha de firma: 26/09/2023

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA

   38072951#385388701#20230926115057937

   Cabe señalar inicialmente que el dictado de una medida cautelar no importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando por lo demás improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re “Correo Argentino S.A. c/ Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar [autónoma]”, del 16/03/01; con cita del precedente CN Civ. Com. Fed.,

   Sala I, in re “Turisur S.A. c/ Estado Nacional –Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales s/ Nulidad de acto administrativo”, del 24/02/2000].

   Sin embargo, no corresponde extremar el rigor de los razonamientos al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada, cuando se encuentra en juego la dignidad y la salud de las personas.

   Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar se entronca con el principio –recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- conforme al cual “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”

   (ver G. de Enterría, E., La Batalla por las Medidas Cautelares,

   Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121).

   Por ende, la procedencia de dichas medidas se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que la actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resulta inútil por el transcurso del tiempo, configurándose un daño irreparable.

   Allí radica el peligro, que junto a una indispensable y aun mínima apariencia de buen derecho, justifican la anticipación material de tutela judicial que implican los pronunciamientos cautelares.

   Se recuerda, la Corte Suprema de la Nación ha señalado en reiteradas oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.

   Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual,

   Fecha de firma: 26/09/2023

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA

   38072951#385388701#20230926115057937

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

   asimismo, agota su virtualidad (conf. Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30, 532; 323:1877 y 324:2042, entre otros).

   Dentro del marco precedentemente detallado, cabe precisar que ambos requisitos se hallan íntimamente vinculados entre sí de manera tal que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia...