Incidente Nº 1 - ACTOR: HERNANDEZ, JORGE TOMAS DEMANDADO: AFIP s/INC APELACION

• Fecha: 08 Septiembre 2023
• Número de registro: 5210
• Número de expediente: FSA 017006/2022/1/CA001

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA I

INC. DE APELACION EN H., J. TOMAS

c/ AFIP s/ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE

INCONSTITUCIONALIDAD”

EXPTE. N° FSA 17006/2022/1/CA1

JUZGADO FEDERAL DE SALTA N°1

ta, 8 de septiembre de 2023.-

VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 56, y CONSIDERANDO:

1. Que las presentes actuaciones ingresaron a esta Sala en fecha 31/7/23 en virtud de la impugnación de referencia en contra de la resolución del 1/5/23 por la cual se rechazó la medida cautelar solicitada por el Sr. J.T.H. con el fin de que la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina se abstenga de realizar el descuento mensual del impuesto a las ganancias de su haber jubilatorio.

   Para así decidir, el magistrado resaltó, ante todo, que tratándose de una medida cautelar contra un acto del Estado debe tenerse presente el carácter restrictivo de su otorgamiento, por lo que la observancia de los recaudos básicos, tales como la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora deviene estricta, al presentarse dicha postura como la única manera de preservar la presunción de legitimidad del acto cuestionado. Añadió que deben darse Fecha de firma: 08/09/2023

   Firmado por: L.R.R.B.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: SANTIAGO FRENCH, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.I.D.S., SECRETARIA DE CAMARA

   37863768#380949565#20230908103131959

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   también los requisitos establecidos por los arts.3, inc. 4) y 13 de la ley 26.854

   relativos a la diferenciación de la pretensión con el objeto de la demanda principal y la concurrencia de las particulares exigencias cuando lo que se busca es la suspensión de un acto administrativo.

   Así las cosas, consideró que no se encontraban reunidos los requisitos aludidos precedentemente en la medida en que su otorgamiento importaría adentrarse a resolver sobre el fondo de la cuestión, esto es, la razonabilidad o no de la normativa impugnada, provocando un anticipo de jurisdicción, todo lo cual estimó improcedente.

   Señaló que el examen de la constitucionalidad de la norma aquí

   planteada constituye una cuestión compleja que excede el estrecho marco de conocimiento que caracteriza al proceso cautelar.

2. Que al expresar sus agravios a fs. 59/73, el representante legal del Sr. H. manifestó su disconformidad, señalando que tal como lo expuso en su escrito de inicio, se encontraban cumplidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

   Hizo saber que tiene 60 años de edad y que se encuentra retirado de Gendarmería Nacional luego de haber cumplido treinta y cinco años de servicio activo en la Fuerza.

   Expuso que la finalidad de las medidas cautelares radica en evitar que se tornen ilusorios sus derechos ante la probabilidad de una sentencia favorable, y que no debe dejar de ponderarse el carácter alimentario del haber Fecha de firma: 08/09/2023

   Firmado por: L.R.R.B.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: SANTIAGO FRENCH, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.I.D.S., SECRETARIA DE CAMARA

   37863768#380949565#20230908103131959

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   sobre el que peticiona la cautelar y el marco protectorio constitucional del colectivo de adultos mayores al que pertenece.

   Con cita de jurisprudencia favorable, peticionó que se revoque el decisorio.

3. Que a fs. 75/82 la representante legal de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) manifestó que conceder la medida cautelar implica un adelanto de jurisdicción al existir identidad de objeto entre ambas pretensiones del actor, en contravención a lo dispuesto por el art. 3 de la ley 26.854 y que, además, de la remuneración bruta del mes de diciembre de 2022

   del Sr. H. surge que superó la deducción especial de ocho haberes mínimos dispuestos por el legislador en miras a diferenciar a aquellos jubilados,

   pensionados y retirados más vulnerables, por lo que, contrariamente a lo expuesto por el accionante, la retención en concepto de impuesto a las ganancias sobre el haber previsional fue correctamente efectuada.

4. Que en fecha 2/2/23 el Sr. J.T.H. interpuso demanda ordinaria contra la AFIP a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 79 inc. “c” de la ley 20.628, y sus modificatorias y reglamentaciones que grava sus haberes previsionales con el impuesto a las ganancias, ordenándose el cese de dichos descuentos y el reintegro de los importes retenidos hasta la actualidad, con más sus intereses.

   A su vez, y como medida cautelar, solicitó que se ordene a la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina en su Fecha de firma: 08/09/2023

   Firmado por: L.R.R.B.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: SANTIAGO FRENCH, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.I.D.S., SECRETARIA DE CAMARA

   37863768#380949565#20230908103131959

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   carácter de agente de retención, se abstenga de realizar el descuento mensual del impuesto a las ganancias de su haber.

   En su escrito de inicio relató que se incorporó a Gendarmería Nacional a muy temprana edad y que prestó servicios a la Nación residiendo en destinos recónditos e inhóspitos de nuestro país aportando durante toda su vida activa a fin de poder gozar un retiro digno.

   Señaló que de su recibo de haberes surge que se le retiene por impuesto a las ganancias (concepto 636 y/o 757 y/o 754) la suma de $174.774,44 y que, además, el 11% de sus haberes se destina a su aporte previsional (concepto 707), que es el mismo porcentaje que cuando se encontraba en actividad, arrojando así la suma de $92.658,54.

   Explicó que los montos mencionados representan aproximadamente el 25% de su haber neto, y que dicha suma varía aleatoriamente y sin parámetros ciertos.

   Expuso que el haber previsional del personal en situación de retiro de Gendarmería Nacional Argentina se calcula en virtud del art. 74 de la Ley 19.101, sobre el cien por ciento de la suma del haber mensual y suplementos generales a que tuviera derecho a la fecha de su pase a situación de retiro, o de cese en la prestación de servicios, en los porcentajes que fija la escala del art.

   79 de dicha norma.

   Hizo referencia al Fallo “B.” de la CSJN, en el que se estableció que el Estado debe contar con un mecanismo razonable y adecuado Fecha de firma: 08/09/2023

   Firmado por: L.R.R.B.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: SANTIAGO FRENCH, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.I.D.S., SECRETARIA DE CAMARA

   37863768#380949565#20230908103131959

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   para asegurar el imperativo constitucional de movilidad que se aparte de sistemas basados en la discrecionalidad que es fuente de litigios.

   Dijo que la ley 27.617 de impuestos a las ganancias fue dictada el 21/4/21, con efectos a partir del periodo fiscal iniciado el 1/1/21, la que fue modificada por decreto 620/2021 del 23/9/21 y, a pesar de las modificatorias introducidas, como sus haberes superan los montos mínimos establecidos por la normativa se le continúan efectuando las detracciones.

5. Que, a fin de resolver el recurso ha de destacarse que “las medidas cautelares más que hacer justicia, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su función y si bien para acogerlas no se exige una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado, ni el examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, sí requiere de un análisis prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario verosimilitud en el derecho invocado, siendo admisibles en tanto y en cuanto si, como resultado de una apreciación sumaria, se advierte que la pretensión aparece fundada y la reclamación de fondo se muestra viable y jurídicamente tutelable”

   (esta Sala I en “Agua Potable y Saneamiento de Jujuy Sociedad del Estado c/

   AFIP s/ medida cautelar”, sent. del 10/6/19, “M.H.S. c/

   Municipalidad de San Salvador de Jujuy s/ Acción meramente...