Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 8 de Septiembre de 2023, expediente FMZ 028545/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
28545/2022
Incidente Nº 1 ACTOR: MIÑO, M.F. Y OTRO
DEMANDADO: O.S.D.E. s/INC APELACION
Mendoza,
VISTOS:
Los presentes autos FMZ 28545/2022/1/CA1, caratulados: “INC
APELACION EN AUTOS MIÑO, M.F. c/ O.S.D.E. s/
AMPARO LEY 16.986”, venidos del Juzgado Federal de San Luis a esta
Sala “A” de la Excma. Cámara Federal de Mendoza, en virtud del recurso de
apelación deducido en fecha 13/09/2022 por el representante de O.S.D.E.,
contra la resolución obrante en fecha 1/09/2022 en cuanto hace lugar a la
medida cautelar solicitada por la actora, que en lo pertinente reza:…“II)
Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar a la
accionada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que
proceda, en forma inmediata, a brindar al menor I.U.L.M.,
la cobertura al 100 % de los tratamientos y servicios que se prescriben y que
son necesarios para que el menor en su condición de persona con
discapacidad pueda mantener una mejor calidad de vida, incluyendo
transporte escolar desde su domicilio hasta la escuela donde asiste, y estudios
genéticos específicos (Exoma clínico completo); todo mientras dure la
tramitación del presente proceso y hasta tanto se dicte sentencia en autos.
Previo a la comunicación de la medida deberá rendirse por ante el actuario
la caución juratoria exigida. III)…”
Y CONSIDERANDO:
Fecha de firma: 08/09/2023
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
Voto del señor Juez de Cámara doctor Gustavo Enrique
Castiñeira de Dios 1) Que, contra el interlocutorio del 1/09/2022, la apoderada de la
demandada O.S.D.E., deduce recurso de apelación en fecha 13/09/2022, el que
fue concedido el 19/09/2022.
En dicha oportunidad la recurrente se queja de que la medida tiene el
mismo objeto que la acción principal y que el a quo está pronunciándose
anticipadamente sobre el fondo del asunto.
Señala que la actuación de su representada se ajusta a la normativa
legal vigente y que, al no correr riesgo el derecho a la salud del menor, la
sentencia es totalmente arbitraria y perjudica gravemente el derecho de su
mandante.
Agrega, que tampoco se encuentra probada la verosimilitud en el
derecho y el peligro en la demora.
Expresa que su mandante, informó a la parte actora, que la cobertura
de transporte especial iba a ser cubierta hasta la escuela pública o privada de la
misma ciudad donde reside, de lo contrario, la cobertura sería limitada por los
kilómetros informados, debiendo la actora soportar los gastos extras, que
derivan de una decisión particular de la familia. En consecuencia, señala que
no fue negada la cobertura, sino que existe un límite a los pedidos de los
afiliados según su relación contractual.
Por otro lado, el apelante se agravia, en cuanto el a quo lo obliga a
brindar la cobertura de una práctica no contemplada en la normativa vigente.
En este sentido dice, que el estudio de Secuenciación Exómica
Completa (Whole Exome Sequencing), no se encuentra en el listado de
prestaciones médicas detallado en dicha normativa, ni dentro de la cobertura
que O.S.D.E. brinda a sus beneficiarios.
Fecha de firma: 08/09/2023
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
Señala también, que la realización del estudio no implica variación en
el diagnóstico actual que tiene el menor, como tampoco el tratamiento que
recibe actualmente.
Con respecto al peligro en la demora, refiere a que la médica no indica
la urgencia de realizar el estudio de Secuencia Exómica Completo y que el
resto de los servicios y prestaciones se encuentran autorizadas por la Obra
Social.
Cita jurisprudencia. Hace reserva del caso federal.
2) Corrido el traslado de rigor, la parte actora contesta agravios el
22/09/2022, solicitando el rechazo del recurso, con costas, fundamentos que se
dan aquí por reproducidos en mérito a la brevedad.
3) Que escuchadas las partes y analizadas las constancias obrantes en
la causa, esta Sala estima que corresponde rechazar el recurso interpuesto por
O.S.D.E. y confirmar la cautelar en crisis, atento a los fundamentos de hecho y
de derecho que se detallan a continuación.
-
Que, en primer lugar corresponde destacar que, en nuestro
ordenamiento jurídico vigente el derecho a la salud posee consagración
constitucional (art. 42 Constitución Nacional; art. 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley
23.313 (EDLA, 1986A36), en razón de que tales normas internacionales gozan
de jerarquía superior a las leyes internas, según el art. 75 inc. 22 de la Carta
Magna, por lo que, la sola posibilidad de que se produzca un agravamiento o
abandono de la salud de un habitante (en este caso, menor con discapacidad)
justifica atender a los términos de la pretensión a fin de garantizar tal
protección.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado
que: “El derecho a la salud… está íntimamente relacionado con el derecho a la
Fecha de firma: 08/09/2023
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
vida, siendo este el primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional” (Del dictamen del
Procurador Fiscal que la C.S.J.N. hace suyo in re “R., N.N. c/
Instituto Nac. De Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, del
16/05/2006. Fallos 329:1638. La Ley Online AR/JUR/1217/2006).
Ahora bien, el artículo 7 de la ley 26.682, que establece el marco
regulatorio de la medicina prepaga, dispone que: “Los sujetos comprendidos
en el artículo 1º de la presente ley deben cubrir, como mínimo en sus planes de
cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según
Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones
Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus
modificatorias”.
Asimismo, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su protocolo facultativo (aprobados mediante resolución de la
Asamblea General de Naciones Unidas A/ RES/ 61/ 106, el día 13 de
diciembre de 2006), tiene por objeto promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales de todas las personas con discapacidad, y promover
el respeto a su dignidad inherente.
Así pues, la ley 24.901 enumera las prestaciones básicas que deben
brindarse a las personas con discapacidad y desarrolla los servicios específicos
que integran esas prestaciones.
En este sentido, esta normativa también dispone que las Obras Sociales
y también las Empresas de Medicina Prepaga, tendrán a su cargo, con carácter
obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley
que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2) entre las que se
encuentran las de educación General Básica definida como “el proceso
Fecha de firma: 08/09/2023
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
educativo y programado y sistematizado que se desarrolla entre los 6 y 14
años de edad aproximadamente o hasta la finalización del ciclo, dentro de un
servicio especial o común” (art. 22).
Además, el art. 13 dispone que: “Los beneficiarios de la presente ley
que se vean imposibilitados por diversas circunstancias de usufructuar del
traslado gratuito en transportes colectivos entre su domicilio y el
establecimiento educacional o de rehabilitación establecido por el artículo 22
inciso a) de la ley 24.314, tendrán derecho a requerir de su cobertura social un
transporte especial, con el auxilio de terceros cuando fuere necesario”.
Por otro lado, el art. 39 establece que: “Será obligación de los entes
que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a
favor de las personas con discapacidad: … b) Aquellos estudios de
diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios
que brinden los entes obligados en la presente ley, conforme así lo determinen
las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la
presente ley; c) Diagnóstico, orientación y asesoramiento preventivo para los
miembros del grupo familiar de pacientes que presentan patologías de carácter
genéticohereditario”.
-
Que como introducción al tema sometido a conocimiento del
Tribunal, parece conveniente recordar que la naturaleza de las medidas
precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, y que el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del
marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:
306: 2060; Sala 1, causas 39.380/95 del 19.3.96, 21.106/96 del 17.7.97,
Fecha de firma: 08/09/2023
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 11.3.99, 7936/99 del
14.3.2000 y 2849/2000 del 30.5.2000).
En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la
posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual
sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. F., “Código
Procesal comentado”, tomo 1,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba