Incidente Nº 1 - ACTOR: R., E. M. : SWISS MEDICAL SA Y OTRO s/INC DE MEDIDA CAUTELAR

• Fecha: 06 Junio 2023
• Número de registro: 339
• Número de expediente: CCF 010645/2021/1

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. CCF 10645/2021/1/CA1 – Sala I – Sec. 2

Bahía Blanca, 6 de junio de 2023.

VISTO: El expediente nro. CCF 10645/2021/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida

cautelar… en autos: ‘R., E. M. c/ SWISS MEDICAL SA y otro s/ Amparo Ley

16.986’”, venido del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver el recurso de

apelación interpuesto por la demandada a fs. 43/46, contra la resolución de fs. 38/41.

La señora Jueza de Cámara, S.M.F., dijo:

1ro.) La jueza de la instancia de grado, en lo que aquí interesa,

rechazó la medida cautelar peticionada tendiente a que se mantenga la afiliación de la

amparista en el plan que detentaba antes del otorgamiento del beneficio jubilatorio, en

la misma condición (como afiliada obligatoria) y con el mismo costo (sin perjuicio de

los aumentos que disponga la autoridad de aplicación), hasta tanto se resuelva el fondo

de la cuestión.

2do.) Contra dicha decisión, apeló la parte actora (fs. 43/46).

En síntesis, sostuvo: a) que ha abonado con mucho esfuerzo la

cuota afiliatoria de Swiss Medical, que resulta muy superior a lo que debería ser si

OSPOCE no la hubiera dado de baja de su padrón, pero con los aumentos que tienen

las prepagas y la situación económica del país, es muy probable que deba darse de baja

por no poder sostenerla hasta el dictado de la sentencia; b) que luego de jubilarse no ha

ejercido la opción prevista en el art. 16 de la ley 19.032, sumado a lo cual informó

fehacientemente mediante carta documento a las demandadas su voluntad de continuar

con la afiliación en los mismos términos que cuando se encontraba en actividad, lo

cual le ha sido negado; c) que lo aquí peticionado ha sido resuelto favorablemente por

la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en diversas

oportunidades y que la CSJN en “Albonico” ha confirmado el criterio que obliga a los

Agentes de Salud de respetar la voluntad de permanencia de quienes se jubilan, pues la

existencia de PAMI no puede nunca suponer una restricción de derechos ni una

afiliación compulsiva, despojando a los afiliados jubilados de su derecho a mantener la

cobertura médica que tuvieron en su momento laboral activo y; d) que el peligro en la

demora resulta inminente, pues a la larga se le haría insostenible pagar la cuota de la

demandada en tales condiciones, y la obligaría a dejar de contar con la cobertura a

través de la cual lleva adelante todos sus controles y tratamientos médicos.

Fecha de firma: 06/06/2023

Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara #37842503#371610287#20230606134852187

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. CCF 10645/2021/1/CA1 – Sala I – Sec. 2

3ro.) A su turno, el representante del Ministerio Público Fiscal

ante esta instancia propició confirmar la decisión de grado (fs. 52/53).

Señala que el denominado fumus bonis iuris se demuestra prima

facie con los argumentos expuestos en demanda: se trata de quien acredita el pago por

propio peculio de la actual cuota de cobertura de la prepaga, las cartas documentos a

las accionadas, la contestación de OSPOCE y la falta de respuesta de la prepaga.

En relación al peligro en la demora remarca que si bien la

actora manifestó en demanda el perjuicio que le acarrearía a su salud “suficientemente

golpeada” por su edad quedarse “…sin la cobertura médica habitual y sin el

consecuente acceso a los médicos habituales”, lo cierto es que no surge a este tiempo

y en un proceso tan rápido como el presente, el perjuicio que podría ocasionarle la

USO OFICIAL

espera de la solución definitiva.

4to.) Según se observa, la medida cautelar bajo examen fue

solicitada a fin de que se ordene a las demandadas Obra Social del Personal de

Organismos de Control (OSPOCE) y Swiss Medical S.A. a mantener a la amparista en

el mismo plan que detentaba antes de obtener el beneficio jubilatorio (plan “Nubial

Clásica” ), en la misma condición (como afiliada obligatoria) y con el mismo costo (el

mismo surge de los recibos de haberes acompañados, sin perjuicio de los aumentos

que disponga la autoridad de aplicación), hasta tanto se resuelva el fondo de la

cuestión.

En demanda se explicó que de no hacerse lugar al pedido de

fondo se estaría perjudicando gravemente su derecho a la salud, toda vez que se vería

obligada a dejar de contar con la cobertura de Swiss Medical –a través de la cual

realiza todos sus controles de salud– por el alto costo que representaría mantenerse

afiliada, a los valores de un afiliado de incorporación reciente y con contratación

particular.

Menciona que remitió una carta documento a la obra social y a

la prepaga solicitando su inmediata afiliación, la que solo fue contestada por la

primera, quien refirió que al momento de obtener el beneficio jubilatorio, tanto la

Autoridad de Aplicación –Superintendencia de Servicios de Salud– como la ANSES

son quienes determinan la baja de los beneficiarios en la Obra Social, limitándose su

mandante a informarlo a cada beneficiario de modo de cumplir con los recaudos

Fecha de firma: 06/06/2023

Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara #37842503#371610287#20230606134852187

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informativos establecidos en la ley 24.240. Agrega que dicha circunstancia tiene

sustento normativo en el decreto 292/95 que lo establece expresamente en su art. 8º.

5to.) Analizada la cuestión objeto de debate, considero que el

recurso debe prosperar y por tanto, la resolución de grado debe ser revocada.

El art. 8, inc. b), de la ley 23.660, establece que quedan

obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales, los

jubilados y pensionados nacionales. Lo que demuestra que el hecho de que la

accionante –afiliada a la emplazada durante su etapa laboral activa– haya obtenido la

jubilación, no significa que el vínculo antedicho deba finalizar (Fallos 324:1550;

CNACCF, Sala III, causa 5899/01 del 26/10/04; Sala I, causa 10.844/05 del 14/3/06).

El Alto Tribunal ha interpretado que ni la condición de jubilado ni la falta de

USO OFICIAL

inscripción de la obra social, alteran la facultad de conservar la afiliación, cuando no

ha existido manifestación alguna que permita inferir que esa ha sido la voluntad del

beneficiario.

En el caso, según constancias obrantes en el SGJ Lex 100, la

señora E.M.R., en su desempeño laboral activo, ha sido afiliada obligatoria de

OSPOCE y por vía de derivación de aportes y/o convenio corporativo, beneficiaria de

Swiss Medical en el plan “Nubial Clásica”. Y con motivo de haber obtenido el

beneficio jubilatorio, con fecha de alta el 1/8/2021 y fecha inicial de pago el

17/8/2021, manifestó a las emplazadas su voluntad de mantenerse en dicha afiliación,

por lo que frente a la negativa inició la presente acción de amparo.

En definitiva, como lo señala el Fiscal General en su dictamen,

siendo que la actora es actualmente jubilada pero manifestó su intención de

permanecer como afiliada, y que el art. 16 de la ley 19.032 de creación del INSSJP no

obliga a que se transfiera a la persona que se jubile a ese Instituto sin una expresa

voluntad y que tanto las leyes 23.660 y 23.661 permiten al beneficiario de una

jubilación escoger un agente diferente, sin que se realice una automática desafiliación

y una obligatoria afiliación a este último, corresponde tener por acreditado el recaudo

de la verosimilitud del derecho.

Con respecto al peligro en la demora, estimo que la sola

incertidumbre de la actora acerca de la continuidad de los servicios médico

asistenciales con los que contaba, ameritan a tener por cumplido con este recaudo.

Fecha de firma: 06/06/2023

Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., Secretaria de Cámara #37842503#371610287#20230606134852187

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Máxime si se tiene en consideración que la amparista percibe un magro haber mensual

como jubilada ($58.507,42 a agosto de 2021) que la colocaría en serias dificultades

para seguir haciendo frente a los costos que le irroga su afiliación directa a la prepaga.

Además, debe tenerse presente que la Cámara Nacional en lo

Civil y Comercial Federal, en sus tres salas y en fechas recientes, ha fallado

favorablemente a la pretensión de los afiliados en supuestos análogos, lo que otorga

mayor preeminencia a la verosimilitud en el derecho, con lo que no cabría ser tan

exigente con el mentado peligro en la demora (cfr. Sala I, “F., M.D., c. Nº CCF

2447/2018, del 9/5/2023; Sala II, “K., c. Nº CCF 5671/2020, del 11/4/2023 y Sala

III en “S., C.A., c. Nº CCF 6901/2018, del 13/4/2023, entre muchas otras).

En tales condiciones, corresponde hacer lugar al recurso

USO OFICIAL

interpuesto, revocar la resolución en crisis y, en consecuencia, ordenar a la Obra

Social del Personal de Organismos de Control (OSPOCE) y a Swiss Medical S.A. a

mantener a la amparista en el mismo plan que detentaba antes de obtener el beneficio

jubilatorio (plan “Nubial Clásica”), en la misma condición y con el mismo costo, sin

perjuicio de los aumentos que disponga la autoridad de aplicación, en el plazo de cinco

días, bajo caución juratoria.

Para ello se torna necesario ordenar a que, en la instancia de

grado, se libre oficio a la ANSES a fin de que los aportes que son retenidos del haber

jubilatorio de la beneficiaria sean transferidos a la OSPOCE, quien a su vez los deberá

desregular y transferir a S.M.S., que los tomará como pago a cuenta de la

cuota correspondiente al mencionado plan, y en caso de diferencia, deberá emitir la

factura pertinente para su pago por parte de la actora.

Por ello, propongo al acuerdo: 1ro.) Hacer lugar a la medida

cautelar solicitada, revocar la resolución en crisis y, en...