Incidente Nº 1 - ACTOR: S, F DEMANDADO: IOSFA s/INC APELACION
| Fecha | 11 Mayo 2023 |
| Número de expediente | FBB 002712/2023/1 |
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 2712/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
Bahía Blanca, 11 de mayo de 2023.
VISTO: Este expediente N° FBB 2712/2023/1/CA1, caratulado: “Inc apelación… en
autos: ‘S, F. c/ IOSFA s/ Amparo Ley 16.986”, originario del Juzgado Federal N° 1
de la sede, puesto al acuerdo para resolver el recurso de apelación interpuesto el
12/4/2023 contra la resolución dictada el 31/3/2023 (fs. 26/30 y 19/21,
respectivamente, según foliatura digital del SGJ LEX 100).
El señor Juez de Cámara, L.S.P., dijo:
1ro.) El Juez de grado, en lo que aquí interesa, hizo lugar a la
medida cautelar innovativa solicitada por la madre de S.F. en su calidad de
representante, y ordenó a IOSFA la cobertura de traslado personalizado al Colegio
Oral del Sur, bajo caución juratoria, que se tuvo por prestada con el escrito de inicio.
2do.) El representante de la obra social interpuso recurso de
apelación a fs. 26/30.
Centró sus agravios en que: a) para la procedencia genérica de
las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho
invocado “fumus bonis iuris” y el peligro de un daño irreparable, los que no se
encuentran configurados; b) la ausencia del primer requisito se funda en que si bien el
profesional médico tratante prescribió el uso de transporte particular personalizado,
sólo se limitó a detallar que el causante se ve imposibilitado de hacer uso de transporte
público, sin fundamentar las causales de dicho impedimento; c) la cautela solicitada se
superpone íntegramente con el objeto de la acción y resulta improcedente toda vez que
se contrapone a la finalidad meramente cautelar por cuanto el objeto de la medida se
confunde con el resultado al cual se pretende llegar por medio de la sentencia
definitiva, más aún cuando los elementos de juicio aportados no permiten concluir que
el perjuicio alegado resulta de imposible reparación ulterior.
3ro.) Corrido el traslado de la apelación, la parte actora no lo
contestó (fs. 33 y 34).
4to.) Conferida la intervención que por ley corresponde, el
Fiscal General subrogante propició que se confirme la resolución apelada (cf.
dictamen obrante a fs. 36/38).
5to.) La presente causa trata acerca de un niño de 10 años de
edad, con discapacidad, que padece “Epilepsia. Retraso mental moderado. Trastorno
Fecha de firma: 11/05/2023
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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de la recepción del lenguaje” (cf. certificado de discapacidad, acompañado a la
demanda obrante a fs. 1/11).
Del certificado emitido por su médico tratante, especialista en
neurología infantil, J.M.P., el niño es un “Pte. con Epilepsia Refractaria,
retraso cognitivo global y marcado del lenguaje. Asiste a Escuela Oral del Sur a B.
Bca. Con proyecto de actividad misma escuela. Asiste a abordajes multidisciplinarios
-
Bca. y AT de misma ciudad. Debido a su diagnóstico de base debe recibir traslado
personalizado en auto particular de fliares. Debido a su necesidad de autovalimiento.
No pudiendo hacerlo en transporte público” (cf. fs. 1/11).
En su escrito de demanda la madre de S. F. manifestó que la
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obra social cubre la matrícula escolar de su hijo y las diferentes terapias a las que
asiste, pero lo ha dejado de hacer respecto del traslado personalizado con familiar a la
institución educativa. Y sostuvo que ante innumerables reclamos, casi siempre
desoídos, el 14/3/2023 envió una carta documento en la que intimó formalmente a la
obra social a que otorgara la cobertura gratuita de lo reclamado.
Ante la falta de respuesta, el 22/3/2023 inició una acción de
amparo con solicitud de medida cautelar, a fin de obtener lo que, según afirmó, por
derecho le corresponde a su hijo, atento a las necesidades propias de su enfermedad y
a su condición de persona con discapacidad, tomando como base las prescripciones de
la ley 24901.
6to.) En primer lugar, resulta oportuno destacar que los jueces
no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones
que pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean
conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento
válido (Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140;
301:970; entre otros).
7mo.) Ahora bien, atento al referido estado de cosas, y ubicados
en el marco de una medida cautelar, corresponde determinar si se encuentran reunidos
los requisitos impuestos por el artículo 230 del CPCCN (verosimilitud del derecho y
peligro en la demora), a fin de determinar su procedencia.
Para ello, dada la exigencia de que concurran en forma conjunta
y no alternativa, no imponiéndose un orden predeterminado para su tratamiento, sino
Fecha de firma: 11/05/2023
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
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indistinto, comenzaré por analizar el peligro en la demora del otorgamiento de la
prestación requerida.
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En este punto, cabe señalar, del mismo modo en que lo hice
en votos anteriores , que, tal como enseña P.C., para la configuración
1
del peligro en la demora no basta con que el interés en obrar nazca de un estado de
peligro y que la providencia invocada tenga por ello la finalidad de prevenir un daño
solamente temido, sino que es preciso, además, que a causa de la eminencia del
peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever
que, si ésta se demorase, el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se
agravaría, el daño ya ocurrido; de manera que la eficacia preventiva de la providencia
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resultaría prácticamente anulada o disminuida2.
Pero hay más, para que surja el interés específico en reclamar
una medida cautelar, es necesario que a la prevención y a la urgencia se añada un
tercer elemento –que es en el que propiamente reside el alcance característico del
periculum in mora– consistente en que haya necesidad de que, para obviar
oportunamente el peligro de daño que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se
manifieste como demasiado lenta, de manera que, en espera de que se madure a través
del largo proceso ordinario la providencia definitiva, se deba proveer con carácter de
urgencia a impedir con medidas provisorias que el daño temido se produzca o se
agrave durante aquella espera. El periculum in mora que constituye la base de las
medidas cautelares no es, pues, el peligro genérico de daño jurídico, al cual se puede,
en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro
del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva,
inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario3.
1
E.. FBB 8947/2020/1/CA1 caratulado “Inc. apelación… en autos: ‘M. F., A. C. c/ INSTITUTO
NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS – PROGRAMA DE
A.M. INTEGRAL (INSSJP–PAMI) s/Amparo ley 16.986’”, S.I., resol. del
3/11/2020; expte. FBB 10116/2020/1/CA1, caratulado “Inc. de apelación… en autos: ‘C, F c/
AMSTERDAM SALUD S.A. s/Amparo ley 16.986’”, S.I., resol. del 26/11/2020; expte. FBB
10098/2020/1/CA001 caratulado “Inc. Apelación… en autos: ‘P, O.R. c/ INSSJP (INSTITUTO
NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS) s/AMPARO Ley
16.986’”, Sala II, resol. del 3/12/2020; entre otros.
2
CALAMANDREI, P., P.C., Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1984, p. 41.
3
CALAMANDREI, op. cit., p. 42.
Fecha de firma: 11/05/2023
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 2712/2023/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
Agrega el maestro italiano que “El periculum in mora, a evitar el
cual proveen las medidas cautelares, no se tomaría en consideración si fuese posible
acelerar adecuadamente, a través de una reducción del proceso ordinario, la
providencia definitiva (…) Así, pues, la función de las providencias cautelares nace de
la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia,
para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso
ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva”4.
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Es así que, tratándose de una medida de excepción que
persigue, de manera anticipada –es decir, con antelación a lo que se resuelva en
definitiva–, que se haga lugar al otorgamiento de aquello mismo que compone el
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objeto de la pretensión deducida, todo lo cual implica un adelantamiento de
jurisdicción, es que debe obrarse con suma prudencia y especial cautela, máxime
teniéndose en consideración que la providencia ha sido requerida dentro de un proceso
de amparo.
Debe recordarse que esta acción [el amparo] es un proceso
acelerado para asegurar la plenitud de la vigencia efectiva de los derechos y garantías
constitucionales cuando los tipos de procesos comunes, por su dinámica, no permiten
satisfacer esa función (CNCiv., S.G., 08/10/80, LL, 1981, v. A, p. 122).
En consecuencia, tiene en su naturaleza procesal nítidos ribetes
precaucionales. Es, en efecto, un trámite sumarísimo destinado precisamente a hacer
cesar las consecuencias de los actos que pudieran ser objetables para quien busca la
tutela de su derecho. Sin negar la procedencia de las cautelares dentro de un proceso
de este tipo, es de admitir que ellas deben ser objeto de prudente y restrictivo análisis,
a fin de no desvirtuar la estructura misma del amparo (C 1ª Civil y Com., Tuc.,
29/03/82, J.. Arg., 1983, v. I, Síntesis, p. 121, N° 6)".
No debe perderse de vista que la garantía de...
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