Incidente Nº 1 - ACTOR: COLARD, MELISA GISELE DEMANDADO: FEDERADA SALUD s/INC APELACION

• Fecha: 27 Abril 2023
• Número de expediente: FRO 019062/2022/1/CA001

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO-SALA B

Civ/Int.

Visto, en acuerdo de la Sala “B”, el expediente Nro. FRO

19062/2022/1/CA1 caratulado “Incidente de Apelación en autos COLARD, M.G. c/ Federada Salud s/ Amparo contra acto de particulares”, (originario del Juzgado Federal Nro. 1 de la ciudad de San Nicolás), de los que resulta:

Vinieron los autos en virtud de la apelación interpuesta por la demandada partes contra la resolución del 3 de junio de 2022, que dispuso:

Intimar a la Mutual Federada 25 de Junio SPR -Federada Salud- -en la persona de su Director- para que en el término de cinco días realice las gestiones pertinentes y proceda a abonar la cuota mensual de la escuela especial “Los Buenos Hijos” a la que concurre el hijo de la actora -Y.J.- Ello bajo apercibimiento de estarse en caso de incumplimiento a lo dispuesto por el art. 239 del Código Penal.”

Concedido el recurso la recurrente expresó sus agravios, los que fueron contestados por la contraria. Elevadas las actuaciones a la Alzada e ingresados por sorteo informático en esta Sala “B” se dispuso que pasaran a resolver.

El Dr. Pineda dijo:

1.- La demandada afirmó que la resolución en crisis adelantó el fondo del debate sin la debida prudencia que imponía la CSJN para resolver este tipo de medidas anticipatorias.

Recordó el significado del vocablo verosimilitud del derecho invocado según la Real Academia Española y calificada doctrina.

Dijo que en la sentencia los elementos que darían apariencia de verdadero y creíble sin carácter alguno de falsedad a la pretensión cautelar para el magistrado habían sido el informe médico elaborado “a la carta” por la supuesta médica que no había descartado la inserción del menor en otra escuela que no fuera la elegida por los padres de manera inconsulta con la mutual y una supuesta intimación cursada a su representada cuya autenticidad fue negada sin que se acreditara su veracidad.

Expresó que el juez de grado había incurrido en fundamentación Fecha de firma: 27/04/2023

Alta en sistema: 28/04/2023

Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA

Firmado por: V.D.C., SECRETARIO DE CAMARA

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sólo aparente por cuanto otorgaba plena virtualidad al informe médico elaborado a la carta por la Dra. de F. que en ningún momento había descartado la inserción en otro establecimiento de los existentes dentro del radio del domicilio del menor y en los cuales la madre jamás solicitó cupo y mucho menos brindó a su representada la posibilidad de que la asistiera en la búsqueda por medio del equipo interdisciplinario previsto legalmente.

Sostuvo que al referirse acerca del presupuesto del peligro en la demora, el juez argumentó: “… Finalmente, entiendo que no existe en el caso otra vía que permita la tutela efectiva del derecho pretendido, dado que la Mutual Federada 25 de Junio SPR -Federada Salud- al contestar el requerimiento que se le hiciera vía mail, en fecha 31/3/2022 informa que la cobertura de la escuela especial de jornada doble no le corresponde y ofrece dos escuelas públicas especiales -una de las cuales es donde el menor ya concurría- y ante el informe que le solicitara este Juzgado, niega la cobertura citando la ley 24.901, y da a conocer una serie de establecimientos educativos públicos comunes y especiales,

dentro de los cuales se encuentra la Escuela Nº 502 a la que el niño asistía con anterioridad; con lo cual advierto, que ante ello, este requisito, también se encuentra cumplido teniendo presente lo expuesto anteriormente y que en el caso de marras la médica que asiste a Y.J., quien lo conoce, ha fundado los motivos por los cuales el niño debe educarse en la escuela especial “Los Buenos Hijos”

…

Afirmó que dichos fundamentos resultaban ser solo aparentes y contrarios a la obligación legal que pesaba sobre FEDERADA SALUD como empresa de medicina prepaga y en relación a sus asociados, en este caso particular con el menor Y..

Citó y trascribió la normativa que regulaba la materia y entendió

que no generaba un derecho absoluto en la actora que por su mera condición de discapacitado la obra social debiera pagarle de manera intempestiva el COLEGIO

PRIVADO (“Los Buenos Hijos”, DIEGEP N° 6234) elegido por los padres de manera previa e inconsulta con la demandada, existiendo oferta pública adecuada en la zona de su residencia, a la que la actora se opuso, ya que nunca Fecha de firma: 27/04/2023

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intimó o realizó ese pedido a su representada.

Manifestó que ante dicho desconocimiento por parte de la demandada la amparista no había permitido que el equipo interdisciplinario los acompañara en la elección más adecuada de la amplia oferta pública existente;

contrariando el régimen legal de discapacidad y el mencionado Reglamento de discapacidad.

Expuso que la resolución en crisis significaba un claro acto abusivo y discriminatorio para el resto de los asociados de Mutual Federada que pagaban la escuela privada de sus hijos de su propio bolsillo –como correspondía a todo padre conforme sus obligaciones como tal- , ya que la finalidad del régimen legal y convencional de discapacidad no suponía condiciones de excepción para dichos beneficiarios que permitieran a los padres disfrutar de una suerte de “all inclusive” prestacional; sino el ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad y sin discriminación; por lo que concurrir a una escuela pública (como las existentes en su localidad) no puede concluir en una ofensa a dicho régimen.

Consideró que por medio de la sentencia de crisis el juez había descartado el listado de prestadores consistente en las escuelas públicas que se encontraban a disposición. Explicó que un sin número de escuelas públicas que satisfacían las necesidades de Y., cuya búsqueda no fue efectuada por la madre de la menor y tampoco con su conducta, permitió que su mandante le brindara el equipo interdisciplinario para acompañarla en la búsqueda adecuada.

Indicó que la cantidad de escuelas en la localidad de Pergamino permitían a la actora efectuar una búsqueda asistida por su equipo interdisciplinario acorde a la discapacidad de Y., pero que nada de esto había ocurrido.

Citó jurisprudencia de la Corte que avalaría su postura.

Concluyó que resultaba evidente que la sentencia en crisis incurría en fundamentación solo aparente por cuanto el informe médico elaborado a la carta por la Dra. de F. no descartaba la inserción del menor en un establecimiento de los existentes en el radio del domicilio del menor, la elección de forma inconsulta de la madre del menor de la escuela privada y la reticencia de Fecha de firma: 27/04/2023

Alta en sistema: 28/04/2023

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ella a que el equipo interdisciplinario legalmente constituido pudiera asistirla y acompañarla en la elección de la mejor institución para su hijo.

Por todo lo expuesto, solicitó que la sentencia fuera revocada en todo lo que fue materia de agravios. Mantuvo e introdujo la cuestión constitucional.

2- La actora al contestar los agravios afirmó que la elección de las prestaciones de manera unilateral no había sido antojadiza sino en virtud de que así lo había sido indicado por la profesional que asistía al niño.

Alegó que el sinnúmero de opciones a las que se refirió la demandada eran dos escuelas públicas que en realidad se reducían a una ya que sólo la N° 502 era para discapacidad intelectual mientras que la otra N° 503 lo era para discapacidad física y sensorial. Dijo que Y. ya había concurrido a la escuela N° 502 y que la misma no estaba a la altura de las necesidades especiales del menor.

Sostuvo que los agravios vertidos por la demandada no eran más que meras conjeturas pues no surgía de autos que la demandada hubiera puesto a disposición una oferta educativa adecuada a las necesidades del menor.

Mantuvo e introdujo la cuestión constitucional.

3. - Antes que nada corresponde señalar que la Sra. M.G.C., en representación de su hijo menor de edad Y.J., interpuso acción de amparo y medida cautelar contra FEDERADA SALUD, con el objeto de que abonara la cuota mensual de la escuela especial “Los Buenos Hijos” a la que concurría su hijo Y.J..-

   Para fundar la cautelar explicó que su hijo se encontraba cursando sus estudios primarios en “Los Buenos Hijos” desde el mes de febrero de 2022. Contó que dicha institución no le había cobrado la cuota mensual en atención a que no contaban con recursos suficientes para abonarla y en el entendimiento de que era obligación de la obra social su pago.

4. - El Art. 230 del CPCCN contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar.

   El primero está configurado por la verosimilitud del derecho o Fecha de firma: 27/04/2023

   Alta en sistema: 28/04/2023

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   humo de buen derecho o “fumus bonis iuris” (inciso 1°); éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite de la acción incoada y se dicte sentencia,

   lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud física y/o mental.

   En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza...