Incidente Nº 1 - ACTOR: FLORES ZACARIAS, JADIEL BENJAMIN DEMANDADO: OBRA SOCIAL DE LA UNION PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN) s/INC APELACION
| Fecha | 18 Abril 2023 |
| Número de expediente | FRE 009214/2022/1/CA001 |
| Número de registro | 23 |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA
9214/2022
Incidente Nº 1 - ACTOR: FLORES ZACARIAS, JADIEL
BENJAMIN DEMANDADO: OBRA SOCIAL DE LA UNION
PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN) s/INC APELACION
Resistencia, 18 de abril de 2023.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “INC. DE APELACION EN AUTOS:
FLORES ZACARIAS, J.B.C./ OBRA SOCIAL DE LA UNION
PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN) S/ MEDIDA CAUTELAR”, Expte. Nº
9214/2022/1/CA1, provenientes del Jugado Federal N° 1 de la ciudad de Resistencia.
Y CONSIDERANDO:
-
El menor J.B.F.Z. promovió acción de amparo
contra la obra social Unión Personal del Personal Civil de la Nación a fin de que se ordene
otorgar y cubrir de manera integral las prestaciones indicadas por la galeno tratante, Dra.
A.N.C.P. prestadora de la obra social demandada consistentes en: 1)
M. bilateral (masculinización de tórax) Práctica a realizarse por la Dra. Adriana N.
Cotto Perroni especialista en cirugía plástica y reparadora y 2) derivación para interconsulta
con especialista en reasignación genital Dr. C.F.. Asimismo, cubra las prestaciones
que el Dr. C.F. indique y se ordene a la obra social la cobertura integral, los gastos
de honorarios médicos, internación, uso de quirófano, materiales, prótesis, insumos y cuanto
otro sea necesario para la realización de las intervenciones quirúrgicas y prácticas médicas
de mención. Todo ello con cobertura al 100% a cargo de la obra social.
Asimismo, solicitó medida cautelar a fin de que se ordene a la obra social
demandada que –de manera inmediata asimismo autorice, otorgue, concrete y efectivice el
Fecha de firma: 18/04/2023
Alta en sistema: 19/04/2023
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suministro y entrega de autorización de mastectomía bilateral (masculinización de tórax);
práctica médica a llevarse a cabo por la galeno tratante Dra. A.N.C.P.,
proveyendo y cubriendo los gastos de honorarios médicos, internación, uso de quirófano,
anestesia y cuanto otro sea necesario para la realización de la intervención quirúrgica de
mención. Todo ello con cobertura al 100% a cargo de la obra social, librándose a tal efecto
los oficios de estilo, con los recaudos necesarios para su estricto cumplimiento.
Por resolución del 23/09/2022 la Magistrada de la instancia anterior luego de
dar intervención al Defensor de Menores y a los padres del amparista hizo lugar a la medida
cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó a la OBRA SOCIAL DE LA UNION
PERSONAL CIVIL DE LA NACION otorgar al Afiliado JADIEL BENJAMIN FLORES
ZACARIAS D.N.I. Nº46.246.345 la cobertura de la práctica médica de MASTECTOMÍA
BILATERAL (Masculinización de Tórax) que le fuera indicado por la médica tratante Dra.
A.N.C.P., cubriéndole los gastos de honorarios médicos, internación, uso de
quirófano, anestesia y cuanto sea necesario para la realización de la intervención quirúrgica
de mención, todo ello con cobertura del 100% a cargo de la obra social. Todo previa caución
juratoria.
Disconforme con lo decidido, en fecha 28/09/2022 se presenta la demandada e
interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución que hace
lugar a la medida cautelar.
-
Cuestiona el pronunciamiento recaído en base a los siguientes agravios:
Afirma que en autos se ha dictado una medida cautelar sin que se hayan cumplido los
requisitos fundamentales, como lo son el “peligro en la demora” y la “verosimilitud del
derecho”.
Sostiene que la cobertura ordenada en la manda judicial no obedece a un tema
de salud urgente se trata de una serie de prestaciones que no requieren ninguna urgencia, que
no ponen en riesgo la vida o la salud del reclamante, por lo que –afirma es evidente la
ausencia de peligro en la demora, el que no queda configurado en autos.
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Señala que no se puede hablar de verosimilitud del derecho dado que el
accionante no ha acreditado haber agotado la vía administrativa previa que le diera derecho a
iniciar la presente causa.
Cuestiona la caución juratoria fijada como contracautela, solicita se la
sustituya por una caución real.
Reputa que la resolución en crisis resulta completamente indeterminada,
dejando al arbitrio de la médica tratante la prescripción de las prótesis que ella considera
conveniente.
Cuestiona que se obligue a su parte a cubrir prestaciones médicas con
efectores fuera de cartilla. Destaca que ninguno de los profesionales médicos pertenece a la
red de prestadores propia de la demandada, es decir, no forman parte de la plantilla de
profesionales ofrecidos por Obra Social Unión Personal a sus afiliados.
Sostiene que con ello se afecta la actividad de su parte, dado que constituye
una obligación de los agentes prestadores de servicios de salud proveer el otorgamiento de
las respectivas prestaciones de manera igualitaria para todos sus afiliados, a fin de lo cual
debe administrar y distribuir sus ingresos de manera simétrica que permita garantizar
uniformemente el acceso al derecho a la salud.
Reprocha que con la medida cautelar se avale un obrar arbitrario por parte del
letrado de la parte actora. Finalmente hace reserva el Caso Federal y concluye con petitorio
de estilo.
Corrido el pertinente traslado, la actora lo contestó el 30/09/2022 en base a
argumentos a los que remitimos en honor a la brevedad. En fecha 17/10/2022, la juzgadora
rechazó la revocatoria y concedió el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente, en
relación y con efecto devolutivo. Elevadas las actuaciones a esta instancia, en fecha
19/10/2022 se llamó Autos para resolver.
-
Cabe señalar inicialmente que el dictado de una medida cautelar no
importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe
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surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando por los demás
improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya
naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala V,
in re “Correo Argentino S.A. c/ Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar [autónoma]”, del
16/03/01; con cita del precedente CN Civ. Com. Fed., Sala I, in re “Turisur S.A. c/ Estado
Nacional –Secretaria de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de
Parques Nacionales s/ Nulidad de acto administrativo”, del 24/02/2000].
Sin embargo, no corresponde extremar el rigor de los razonamientos al
apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada, cuando se
encuentra en juego la dignidad y la salud de las personas.
Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar se
entronca con el principio –recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas conforme al cual “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse
en un daño para el que tiene la razón” (ver G. de Enterría, E., La Batalla por las
Medidas Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121).
Por ende, la procedencia de dichas medidas se halla condicionada a que se
acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus
bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela
jurídica que la actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el
transcurso del tiempo, configurándose un daño irreparable.
Allí radica el peligro, que, junto a una indispensable y aun mínima apariencia
de buen derecho, justifican la anticipación material de tutela judicial que implican los
pronunciamientos cautelares.
Se recuerda, la Corte Suprema de la Nación ha señalado en reiteradas
oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su
verosimilitud.
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Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede el marco de
lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. Fallos: 315:2956;
316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30, 532; 323:1877 y 324:2042, entre otros).
Dentro del marco precedentemente detallado, cabe precisar que ambos
requisitos se hallan íntimamente vinculados entre sí de manera tal que, a mayor verosimilitud
del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa
(C.S.J.N. “B.M.J. c/ B.N.A. s/ medida cautelar”, del 24/08/93).
Además de lo dicho es de destacar que cuando se encuentran involucradas
cuestiones relacionadas al derecho de salud, derivadas del derecho a la vida, las mismas
poseen jerarquía constitucional, reconocidas en diferentes tratados internacionales en los
términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En tales términos, la
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