Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 29 de Marzo de 2023, expediente FMP 025033/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de marzo de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “R., N.G.(.en representación de OAJ) c/
OSPEDYC s/ Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación”.
Expediente Nº 25033/2022/1, procedentes del Juzgado Federal Nº 2,
Secretaria Nº 1, de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 05/01/23 por el Dr. H.G.S.,
en su calidad de apoderado de la parte accionada, contra la resolución dictada en fecha 02/01/23.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en representación de su hijo menor de edad –
persona con discapacidad- en lo pertinente a esta incidencia (mediante presentación de fecha 27/12/22), el Magistrado actuante en primera instancia decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada a proporcionar al 100% (conforme lo dispuesto por la Ley 24.901) costo que irroga la silla postural conforme los términos y especificaciones de los certificados médicos adjuntos en formato digital, todo ello mientras dure el tratamiento prescripto, y/o hasta tanto se dicte sentencia definitiva en los autos principales y la misma se encuentre firme.-
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del menor amparista.
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En su presentación recursiva –a modo de síntesis- se agravia el apelante de la resolución apelada, por considerar que no se encuentran Fecha de firma: 29/03/2023
Alta en sistema: 31/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
reunidos los requisitos necesarios para la concesión de este tipo de medidas, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
Asimismo, indica que no está obligado a financiar dispositivos que no cumplan con la normativa vigente.
En mismo sentido, cuestiona la cobertura dispuesta para la prestación de silla de ruedas importada y ofrece otra.
Por último, solicita se amplíe la caución ofrecida por la amparista.
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Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo –cfr. decretos de fechas 12/01/23 y 19/01/23 respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme decreto de fecha 27/01/23.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio,
encontrándose especialmente en riesgo el derecho a la salud (en sentido amplio) de una menor –persona con discapacidad-, estimamos que se deben adoptar medidas que garanticen el ejercicio de tales derechos, a fin de asegurarle al niño una calidad de vida digna como también un desarrollo que no vulnere sus derechos humanos fundamentales por su padecimiento,
ponderando, reiteramos, el Interés Superior del Niño, ello en cumplimiento a Tratados Internacionales que poseen jerarquía Constitucional en nuestro país.
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
A su vez, el menor también se encuentra amparado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (Ley 26.378). A ello se suma el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts. 10, 15 y 18) y la Convención Interamericana Fecha de firma: 29/03/2023
Alta en sistema: 31/03/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
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para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280).
Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431
Sistema de Protección Integral de Discapacitados
, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”.
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Que, por otra parte, debemos considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “A. B. S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).
Este tipo de remedio –en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr.
CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R., N. A. c/
Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356).
Estimamos que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la Fecha de firma: 29/03/2023
Alta en sistema: 31/03/2023
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jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como sucede en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la patología que afecta al menor amparista, a saber: síndrome de H..
En ese orden, y por las consideraciones que expondremos a continuación, disentimos con los agravios vertidos por el recurrente tendientes a cuestionar el fallo apelado por ausencia de fundamentación en cuanto a los requisitos necesarios para el dictado de las medidas cautelares.
El primero de los recaudos que debe concurrir es el fumus bonis iuris, que entendemos en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana prima facie que el menor amparista es afiliado a la obra social accionada, certificado de discapacidad vigente, RHC, su diagnóstico, la prescripción que indica la prestación requerida, fundamentación médica, el reclamo administrativo previo y su respuesta (cfr. línea de actuaciones FMP 25033/2022/1).
En relación al peligro en la demora consideramos que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que la accionante triunfe en su reclamo, estimamos que revocar la medida cautelar decretada le ocasionaría al menor un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.
Resulta oportuno recordar la normativa aplicable (Resolución 201/2002 que regula el Programa Médico Obligatorio de Emergencia;
PMOE, Anexo I, apartado 8.3.3. “Prótesis y órtesis”, Res. MS Nº 201/2002
y modificatorias y complementarias), de la cual dimana la obligación de la prestadora de salud, consistente en proveer prótesis y órtesis externas de origen nacional con un 50% de cobertura, y sólo para el caso de que no Fecha de firma: 29/03/2023
Alta en sistema: 31/03/2023
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haya una órtesis nacional similar a la requerida se aceptará una de origen importado.
En ese orden, la resolución del Juez de primera instancia no hace más que obligar al agente de salud a cumplir con lo dispuesto por la Res.
MS Nº 201/2002. El apartado 8.3.3. del Anexo I del PMOE dispone que “el Agente del Seguro deberá proveer las prótesis nacionales según indicación” y que “sólo se admitirán prótesis importadas cuando no exista similar nacional”. El claro texto de la norma transcripta revela que la condición esencial para que el Agente del Seguro de Salud deba proveer al beneficiario una órtesis de origen importado o con determinadas características técnicas, es la imposibilidad de proveerle una similar de origen nacional.
Del examen de las constancias adunadas al expediente arribamos a la conclusión que corresponde a la accionada brindar la cobertura en un 50% de la órtesis indicada por el médico tratante, puesto que la demandada no ha demostrado en autos haber ofrecido una órtesis nacional que cumpla con la misma función de la importada. Sustento de ello es la documentación acompañada por la parte actora, esto es, el informe de su médica tratante que avala el pedido de determinada órtesis -
en virtud de su historia clínica,...
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