Incidente Nº 1 - ACTOR: R., B. E. DEMANDADO: INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS s/INCIDENTE

• Fecha: 30 Marzo 2023
• Número de expediente: FBB 000782/2023/1

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 782/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2

Bahía Blanca, 30 de marzo de 2023.

VISTO: Este expediente nro. FBB 782/2023/1/CA1, caratulado: “Incidente… en

autos: ‘R., B. E. c/ Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas s/ Amparo Ley

16.986’”, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para resolver el recurso de

apelación interpuesto a fs. 81/85 contra la medida cautelar dictada a fs. 66.

La señora Jueza de Cámara, S.M.F., dijo:

1ro.) El juez de la instancia de grado hizo lugar a la medida

cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó al Instituto de Obra Social de las

Fuerzas Armadas (IOSFA), la cobertura de la medicación Pembrolizumab 200 mg.

cada 21 días, de conformidad con lo prescripto por el médico tratante, bajo caución

juratoria.

2do.) Contra dicha resolución, a fs. 81/85 apeló la parte

demandada.

Entre sus agravios, sostiene: a) que la verosimilitud del derecho

no se encuentra acreditada porque no ha existido negativa de IOSFA a otorgarle la

medicación conforme a la patología que el amparista requiere, sino que se le informó

que la Unidad de Gestión de Alto Costo del IOSFA ratificó dicha denegatoria, por

cuanto la FDA ha retirado la indicación del medicamento solicitado, por no demostrar

beneficio clínico, lo cual le fuera informado oportunamente, y aclarado que tal

resolución debía ser comunicada a su médico tratante a fin de evaluar otra alternativa

y; b) que el otorgamiento de la medida cautelar en el caso de autos implica evaluar

anticipadamente acerca del fondo de la cuestión atento a ser una medida

autosatisfactiva.

3ro.) Corrido el traslado pertinente, la parte actora guardó

silencio.

4to.) A su turno dictaminó el representante del Ministerio

Público Fiscal ante esta instancia, propiciando el rechazo del recurso (fs. 91/92).

5to.) El sub examine involucra la presencia del derecho a la

preservación de la salud, la cual constituye un derecho humano fundamental, al que

nuestro ordenamiento jurídico lo ha dotado de la máxima protección normativa: arts.

43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional: arts. I, XI y XVI de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3, 22 y 25.1 de la Declaración

Fecha de firma: 30/03/2023

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA

37601270#363162314#20230330144058529

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 782/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2

Universal de los Derechos Humanos; arts. 9 y 12 del Pacto Internacional de los

Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y arts. 4 y 5.1 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos.

Además, el accionante se encuentra amparado por la

Convención Interamericana sobre protección de los Derechos Humanos de las

Personas Mayores (aprobada mediante la sanción de la ley 27.360 y con jerarquía

constitucional –ley 27.700–). Allí, en líneas generales, el Estado argentino asumió el

compromiso de diseñar e implementar políticas públicas orientadas a una cobertura

integral que incluya la promoción de la salud, la prevención y la atención de la

enfermedad en todas las etapas, a fin de propiciar el más alto nivel de bienestar físico,

USO OFICIAL

mental y social.

El actor, de 69 años de edad, afiliado al IOSFA, padece de

cáncer gástrico estadio IV, con metástasis peritoneales, en progresión de enfermedad

con mayor ascitis y aumento de marcadores tumorales

. Por este motivo, su médico

tratante, Dr. L.M. (especialista en oncología), refirió que el paciente

realizó múltiples líneas de tratamiento quimioterápico que “ya no son efectivas”, por

lo que el mismo es candidato a realizar tratamiento con inmunoterapia

(Pembrolizumab 200 mg. cada 21 días), herramienta que no ha sido usada y tiene

oportunidad de generar respuesta; (v. certificado del 8/2/2023 e informe médico del

15/2/2023).

El IOSFA denegó la cobertura advirtiendo que la Unidad

Gestión de Alto Costo de esa obra social señaló que la FDA (Food and Drug

Administration de EEUU) ha retirado la indicación del medicamento solicitado por no

demostrar beneficio clínico, lo cual habría sido informado oportunamente al afiliado a

fin de evaluar otra alternativa. Y asimismo, que dicha dependencia remarca que para la

aprobación de la medicación se tiene en cuenta el valor de TMB (TUMOR

MUTACIONAL BURDEN) no informado (v. documental de fs. 70/80).

6to.) En cuanto al presupuesto de verosimilitud en el derecho

considero que, tal como lo ha sostenido este tribunal en reiteradas ocasiones, ante la

colisión de criterios, corresponde dar prevalencia al criterio del médico tratante frente

a la opinión de la prestadora, pues es aquel quien tuvo contacto directo con su

Fecha de firma: 30/03/2023

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA

37601270#363162314#20230330144058529

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 782/2023/1/CA1 – Sala I – Sec. 2

paciente, evaluándolo y, en consecuencia, concluyendo con un determinado criterio

científico.

En este sentido, es dable recalcar que, más allá de la protección

de la salud que emerge de los instrumentos legales y convencionales antes citados, en

el relato de la demanda se ha hecho hincapié en que el actor fue diagnosticado en el

año 2019 de una “gastritis crónica H. pilory positivo”, por la que debió ser intervenido

quirúrgicamente en abril de 2020 y que luego de realizar un extenso tratamiento de

rayos y sesiones de quimioterapia, con capecitabina y oxaliplatino, debió intervenirse

nuevamente por dilatación de la unión gastroesofágica. Que luego de ello, inició tres

ciclos de quimioterapia con C., con controles trimestrales, y que ante la aparición

USO OFICIAL

de nuevos índices tumorales, debió virar el esquema hacia Folfox, sin el resultado

esperado.

A su vez, también se expuso que durante el tratamiento sólo

podía alimentarse con puré y sopas, por las heridas y llagas del esófago y garganta que

le provocaban estos tratamientos, lo que le causó una pérdida importante de peso y

mayor debilidad en su cuerpo, haciendo desgastante los 60 km. que debía transitar

diariamente para trasladarse desde Punta Alta a Bahía Blanca para realizarse los rayos

y la quimioterapia.

En respaldo de ello, obran diversos estudios médicos que dan

cuenta del complejo panorama de salud del amparista, documental de la ANMAT que

autoriza la inscripción del medicamento requerido y la recomendación de la

Asociación Argentina de Oncología Clínica de su aplicación como tercera línea de

tratamiento.

Por el contrario, la obra social apelante no logró controvertir

suficientemente con fundamentos médicos lo dispuesto por el especialista en salud que

asiste al actor. No se acompañó la supuesta decisión de la FDA de retirar la indicación

del medicamento por no demostrar beneficio clínico y en la contestación al pedido

efectuado por el afiliado, IOSFA se remitió a un estudio elaborado por la Sociedad

Venezolana de Oncología que no alcanza, ni resulta adecuada –en este estadio

procesal– para...