Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, 23 de Marzo de 2023, expediente FPO 007607/2022/1/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Marzo de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE POSADAS - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación .

CAMARA FEDERAL DE POSADAS - SECRETARIA CIVIL

7607 /2022/CA Incidente Nº 1 - ACTOR: RODRIGUEZ, O.H. DEMANDADO: AFIP s/INC APELACION

sadas, marzo 23 de 2023.-

Y VISTOS:

1) Que, vienen estos autos a resolver los recursos de apelación interpuestos por AFIP-DGI y por la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal contra lo resuelto el 29 de noviembre de 2022.

Que, la resolución atacada hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada y ordenó a la AFIP, mediante la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina a que se abstenga de retener suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias sobre los haberes de retiro del Sr. O.H.R., hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada por sentencia definitiva; fijando como contracautela la caución juratoria ofrecida.

Que, para así decidir, el a quo efectuó el análisis en función de las USO OFICIAL

previsiones del art. 14 de la Ley 26854 por tratarse de una medida de carácter positivo.

Así, consideró cumplido el requisito de verosimilitud en el derecho con fundamento en la naturaleza de los derechos que se hallan en juego, en que el actor integra un grupo vulnerable con preferente tutela constitucional de conformidad a lo dicho por la Corte Suprema en el Fallo “G., haciendo hincapié en que el estándar de revisión judicial según el cual los términos cuantitativos de la pretensión fiscal solo deben ser invalidados en caso de confiscación no permite dar una adecuada respuesta a la protección de contribuyentes como los descriptos. Es decir, que el examen de validez, centrado exclusivamente en la capacidad contributiva potencial del contribuyente ignora otras variables necesarias fijadas por el propio texto constitucional para tutelar a quienes se encuentran en tal excepcional situación.

Fecha de firma: 23/03/2023

En relación al peligro en la demora, estimó el sentenciante que las Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: M.T. DE SKANATA, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: A.L.C. DE MENGONI, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: DRA. V.S.Z.I., Secretaria Civil de Cámara #37454678#359686807#20230322112818543

cuestiones fácticas demostradas en la causa no pueden pasarse por alto,

puntualmente las cuestiones de salud que padece el actor y particularmente que padece de cáncer de próstata, enfermedad que pone en riesgo su salud. Tuvo en cuenta, además, lo dicho por esta Cámara Federal en relación al peligro en la demora en autos “552/2021/CA1 Incidente N° 2 AFIP-DGI s/ Inc. de apelación”.

En lo atinente al interés público comprometido consideró que otorgar la medida no producirá efectos jurídicos irreversibles, toda vez que de corresponder,

la AFIP-DGI podrá reclamar las sumas dejadas de percibir por las vías previstas en la ley 11683, teniendo en cuanta además, que las medidas cautelares no causan estado, no son definitivas ni preclusivas.

En cuanto al plazo de vigencia, aplicó lo dispuesto en el art. 5, 2do párr. de la Ley 26854 en cuanto dispensa al juez de otorgar un límite para su vigencia “cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2 inc. 2”, es decir, cuando “se encuentra comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria”.

2) Que, del escrito recursivo presentado en fecha 05/12/22 por el representante de la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal surge que se agravia:

1. en razón de que –según sostiene- la cautelar decretada constituye un anticipo de jurisdicción y va contra lo dispuesto en el art. 3 inc. 4 de la Ley 26854

   puesto que su objeto coincide con el objeto de la demanda, dado a que su resultado se confunde con el resultado al que pretende arribar el actor por medio de la sentencia definitiva.

2. por considerar que la resolución se dictó sin tomar en cuenta la ley 26854. Sostiene que para dictar tal medida cautelar se requiere que la arbitrariedad del acto sea manifiesta, cosa que aduce no sucede en estos autos puesto que los actos de la administración gozan de legitimidad y fuerza ejecutoria.

   Fecha de firma: 23/03/2023

   Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.T. DE SKANATA, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.L.C. DE MENGONI, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: DRA. V.S.Z.I., Secretaria Civil de Cámara #37454678#359686807#20230322112818543

   Poder Judicial de la Nación .

   Que, no surge de autos que frente a un eventual acogimiento de la acción en la sentencia, la decisión pudiese tornarse de difícil o imposible cumplimiento ya que no se dan circunstancias que puedan hacer presumir su insolvencia.

   En cuanto al peligro en la demora manifiesta que la prestación previsional que percibe el actor impide sostener que se encuentre en una situación de desamparo económico.

   3) que, del memorial presentado por las representantes de la AFIP-

   DGI en fecha 20/12/22 se observa que se agravian:

1. con fundamento en que la resolución incumple el art. 3 inc. 4 de la Ley 26854 y que su dictado implica en los hechos reconocerle al administrado, ab initio, el contenido de la pretensión principal esgrimida, con graves consecuencias constitucionales. Es decir, sostiene que el objeto de la demanda coincide con el efecto inmediato de la procedencia de la medida cautelar.

2. debido a que la resolución en crisis no cumple con el art. 2 inc. 2 de la ley 26854 con fundamento en que no se encuentra acreditada de ninguna manera la situación de vulnerabilidad del actor, que se encuentre afectada su vida digna,

   salud o un derecho de carácter alimentario.

   Relata que el actor percibe una jubilación holgadamente mayor a la del colectivo de jubilados del país y que excede lo que podría considerarse suficiente para garantizar su subsistencia; que posee bienes inmuebles, automotores y acreditaciones bancarias y que ello prueba que no se encuentra en situación de vulnerabilidad social y que, de conformidad a ello, la asimilación con el caso del fallo “G.” es improcedente.

3. en razón de que plantean que el sentenciante se apartó de los presupuestos del art. 14 de la Ley 26854, lo que deben concurrir de manera conjunta.

   Fecha de firma: 23/03/2023

   Consideran, además, que las medidas cautelares suspensivas en Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.T. DE SKANATA, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.L.C. DE MENGONI, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: DRA. V.S.Z.I., Secretaria Civil de Cámara #37454678#359686807#20230322112818543

   materia tributaria deben efectuarse con particular estrictez, por la inevitable afectación que su otorgamiento produce sobre el erario público. Que los magistrados deben examinarlas con criterio estricto al resguardo la tutela del interés público comprometido al que alude la ley 26854.

4. asimismo, plantean que con la sanción de la ley 27617 se ratifica que los ingresos provenientes del cobro de jubilaciones y pensiones se encuentran alcanzados por el Impuesto a las ganancias, receptando el criterio de la Corte en el fallo “G..

5. por último, se agravian en razón de que, al no encontrarse acreditada la pretendida vulnerabilidad o afectación a la salud, la vida digna o derecho alimentario, la resolución incumple con el art. 5 de la Ley 26854.

   Que, los agravios fueron contestados por el representante del actor en fecha 01/02/23 quien solicitó se rechacen.

   4) Así, ingresando a la cuestión traída a resolver, de acuerdo a la provisoriedad que caracteriza a los procesos precautorios y efectuando una valoración de las constancias de la causa, debemos tener presente que para la procedencia genérica de las medidas cautelares son presupuestos de rigor la apariencia o verosimilitud del derecho alegado (fumus bonis iuris) y el peligro de daño irreparable (periculum in mora), ambos previstos en los arts. 209 y 230 del CPCC (CSJN, Fallos: 313:521; 190:142; 305:1168; 307:2267; 310:1928, entre otros).

   5) Que, ahora, para dar respuesta a cada uno de los agravios, este Tribunal considera:

1. En relación al agravio que comparten ambos recurrentes referido a la identidad de objeto entre la medida cautelar y la pretensión de la acción principal,

   se advierte que no existe tal similitud. Ello es así puesto que, en la presente medida cautelar la finalidad perseguida está dada por el hecho de mantener el status quo antes del descuento de la alícuota del impuesto a las ganancias en un haber Fecha de firma: 23/03/2023

   Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.T. DE SKANATA, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.L.C. DE MENGONI, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: DRA. V.S.Z.I., Secretaria Civil de Cámara #37454678#359686807#20230322112818543

   Poder Judicial de la Nación .

   previsional, mientras que la segunda...