Incidente Nº 1 - ACTOR: BUDNIK, CARLOS DEMANDADO: INSSPJ-PAMI- MINISTERIO DE SALUD DE LA NACION- ESTADO NACIONAL s/INC DE MEDIDA CAUTELAR

• Fecha: 22 Marzo 2023
• Número de expediente: FRE 007022/2022/1/CA001

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

7022/2022

Incidente Nº 1 ACTOR: BUDNIK, C. DEMANDADO: INSSPJPAMI MINISTERIO

DE SALUD DE LA NACION ESTADO NACIONAL s/INC DE MEDIDA CAUTELAR

Resistencia, 22 de marzo de 2023. GAK

VISTOS

:

Estos autos caratulados: “Incidente Nº 1 ACTOR: BUDNIK, C.

DEMANDADO: INSSPJPAMI MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIONESTADO

NACIONAL s/INC DE MEDIDA CAUTELAR”, E.. N° FRE 7022/2022/1/CA1,

provenientes del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Formosa;

Y CONSIDERANDO:

I.A. estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la

demandada contra la resolución de fecha 07/07/2022 que hace lugar a la medida cautelar

innovativa incoada conjuntamente con la acción de amparo, ordenando al Instituto Nacional de

Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJPPAMI) la inmediata entrega de la

prótesis “VÁLVULA BIOLÓGICA CON TRATAMIENTO ANTICALCICO Y SISTEMA

CINCH” indicado por su médico tratante y los gastos pre quirúrgica, quirúrgica, post

operatorios, insumos y medicamentos, todo ello con cobertura al 100% a cargo de la obra social.

Para así decidir, el Juez aquo estimó prudente no extremar el rigor de los razonamientos

al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada, cuando se encuentra

en juego la dignidad y la salud de las personas, más aún cuando se trata de personas en estado de

vulnerabilidad (adulto mayor), como es el caso del Sr. B..

Entendió que la verosimilitud del derecho, queda configurada en el hecho de que aparece

vulnerado el derecho a la salud, que se encuentra totalmente relacionando a la garantía

constitucional del “derecho a la vida”, y como expresa el amparista le ocasionaría un grave

perjuicio, pudiendo evitarse el agravamiento de las condiciones de vida.

Fecha de firma: 22/03/2023

Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

Firmado por: P.B.G., JUEZA SUBROGANTE

Firmado por: G.D.E.C., SECRETARIO

36790317#362045608#20230322113343358

En cuanto al recaudo de peligro en la demora que deben acreditar quienes sumariamente

solicitan una medida cautelar, indicó que la cuestión relativa a la salud del Sr. B. no admite

la dilación por parte de la obra social encargada de velar por mejorar la calidad de vida de sus

afiliados. Ello así en orden a los perjuicios que invoca, que pueden y deben prevenirse, los que

se encuentran acreditados mediante la historia clínica y formulario de derivación.

Finalmente, estimó suficiente disponer como recaudo previo a la efectivización de la

cautelar, caución juratoria que debería prestar la parte accionante, por los eventuales daños que

la medida pudiera irrogar en caso de haber sido solicitada sin derecho.

2. Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada e interpone recurso de apelación

   en fecha 14/07/2022, cuyos agravios sintetizados son los siguientes:

   Afirma que el sentenciante, al hacer lugar a la medida, no tomó en cuenta lo contestado

   por el INSSJP al afiliado. Afirma que su parte nunca le negó prestación alguna al actor, ya que

   el insumo requerido se encontraba a su disposición.

   Realiza consideraciones técnicas respecto a los insumos requeridos y fundamentos por

   los que debería rechazarse el pedido efectuado por el médico tratante.

   Sostiene que el indicado por el INSSJP es de acuerdo al vademecum propio del instituto,

   el que se ciñe al Protocolo de Medicamentos e Insumos Médicos del Comité Científico

   Evaluador, el que dispone los medicamentos e insumos médicos previamente aprobados por el

   ANMAT. Expone que el ordenado podría poner en riesgo la salud del actor, toda vez que el

   mismo no ha sido científicamente comprobado en su tratamiento ni posee autorización

   específica del ANMAT.

   Aduce que no existe silencio ni negativa administrativa del INSSJP, toda vez que ante la

   presentación del actor se le dio sostiene la respuesta administrativa debida, solicitando se

   explaye a través del médico tratante sobre los pedidos formulados, en tanto su parte no cuenta

   afirma con información relevante y necesaria para autorizar lo peticionado.

   Fecha de firma: 22/03/2023

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: P.B.G., JUEZA SUBROGANTE

   Firmado por: G.D.E.C., SECRETARIO

   36790317#362045608#20230322113343358

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

   Considera que no se reúnen en el caso los requisitos de procedencia propios de la Ley de

   Amparo, en tanto no existió acción u omisión que viole derechos o garantías reconocidos por la

   Constitución Nacional.

   Agrega que la cautelar otorgada causa perjuicios a terceros afiliados en virtud de la teoría

   del abuso del derecho, haciendo notar que actualmente el INSSJP cuenta con más de 5 millones

   de afiliados, por lo que si cada uno pidiera este tipo de cobertura social excluida del PMO vía

   judicial y sin respetar el procedimiento administrativo, se comprometería seriamente el

   desenvolvimiento normal de la obra social.

   Efectúa reserva de la Cuestión Federal y formula petitorio de estilo.

   En fecha 15/07/2022 se concedió el recurso de apelación en relación y con efecto

   devolutivo, siendo contestado el traslado conferido el día 10/08/2022 en términos a los que

   remitimos en honor a la brevedad.

   Elevadas las actuaciones a esta Cámara, en fecha 25/08/2022 se llamó Autos para

   resolver.

3. Cabe señalar inicialmente que el dictado de una medida cautelar no importa el

   anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera

   manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando por lo demás improcedente el

   análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han

   de ser dilucidadas con posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re “Correo Argentino S.A.

   c/ Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar [autónoma]”, del 16/03/01; con cita del precedente

   CN Civ. Com. Fed., Sala I, in re “Turisur S.A. c/ Estado Nacional –Secretaría de Recursos

   Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales s/ Nulidad de acto

   administrativo”, del 24/02/2000].

   Sin embargo, no corresponde extremar el rigor de los razonamientos al apreciar los

   recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada, cuando se encuentra en juego la

   dignidad y la salud de las personas.

   Fecha de firma: 22/03/2023

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: P.B.G., JUEZA SUBROGANTE

   Firmado por: G.D.E.C., SECRETARIO

   36790317#362045608#20230322113343358

   En este orden de ideas, cabe observar que medidas precautorias como la aquí pretendida

   se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso

   de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la

   oportunidad del dictado de la sentencia definitiva

   (Fallos: 320:1633).

   Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar se entronca con el

   principio recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas conforme al cual

   la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la

   razón

   (ver G. de Enterría, E., La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, Civitas,

   1995, págs. 120/121).

   Por ende, la procedencia de dichas medidas se halla condicionada a que se acredite la

   apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el

   peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor

   aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo,

   configurándose un daño irreparable.

   Ahora bien, de conformidad con tal doctrina, esta Cámara ha juzgado en repetidas

   oportunidades que el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria aun

   cuando ella sea innovativa debe ser menos riguroso cuando el eventual perjuicio que podría

   generar para una de las partes la admisión de la medida, es mucho menos trascendente que el

   que implicaría la denegatoria para su contraria.

   Asimismo, en relación a ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido

   que: “como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados

   el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.

   Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto

   cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético,

   dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf. Fallos: 306:2060 entre muchos otros).

   Fecha de firma: 22/03/2023

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: P.B.G., JUEZA SUBROGANTE

   Firmado por: G.D.E.C., SECRETARIO

   36790317#362045608#20230322113343358

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

   A fin de decidir la cuestión debatida, es dable considerar que la salud está comprendida

   dentro del derecho a la vida, que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente

   a toda legislación positiva, entendiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en el

   preámbulo de la Constitución ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general,

   objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la

   preservación de la salud (Fallos: 302:1284; 324:754; 325:292; 326:4931; 329:2552; 330:2340,

   entre otros).

   Conforme la ley de creación (Ley 19.032 modificada por Ley 25.615) el INSSJP tiene

   por objeto otorgar por sí o por terceros a los jubilados y pensionados del régimen nacional de

   previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las

   prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción,

   prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo

   prestacional que se base en criterios de...