Incidente Nº 1 - ACTOR: ETCHEVERRY MATIAS Y LUCIANI MARIA DOLORES, EN REP DE SU HIJO MENOR B.E. DEMANDADO: OSDE s/INC APELACION
| Fecha | 14 Marzo 2023 |
| Número de expediente | FSM 045176/2022/1/CA001 |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 45176/2022/1/CA1
Incidente de Apelación: ETCHEVERRY MATIAS Y LUCIANI MARIA
DOLORES, EN REP DE SU HIJO MENOR B.E. c/ OSDE s/
PRESTACIONES FARMACOLÓGICAS
Juzgado Federal de San Martín N° 2 - Secretaría N° 1
S.M., 14 de marzo de 2023.
VISTOS
Y CONSIDERANDO:
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Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto en subsidio por la demandada contra la resolución de fecha 31/08/2022, en la cual la Sra. juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el Sr. M.E. y la Sra. M.D.L. y, en consecuencia, ordenó a OSDE que brindara al niño B.E. la cobertura al 100% del medicamento VOXZOGO (Vosoritida) 0,56mgr polvo y disolvente para solución inyectable, dosis: 0,35ml/día (3 cajas/mes,
18 cajas para tratamiento semestral), conforme lo indicado por su médica tratante y hasta tanto se dictara sentencia definitiva.
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Se agravió la recurrente, entendiendo que no existía evidencia científica respecto del medicamento VOXZOGO en patologías como las del afiliado menor de edad y que, de acuerdo a la evaluación realizada por la Asesoría Médica de su mandante, tampoco cumplía con los requisitos necesarios para acceder a la cobertura del tratamiento con el fármaco solicitado.
En este sentido, indicó que la droga solicitada se trataba de un novedoso medicamento, que tenía muy escasa evidencia y de baja calidad respecto a su seguridad y eficacia, además de no contar con autorización por parte de Fecha de firma: 14/03/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
los organismos internacionales tales como la OMS y menos aún aprobado por la ANMAT para su comercialización en nuestro país.
Agregó que, el Instituto de Efectividad Clínica Sanitaria –IECS-, también se había expedido al respecto,
informando que existía una baja evidencia científica en la administración del medicamento, y concluyendo que dicho tratamiento no resultaba favorable en la administración de pacientes con el diagnóstico del menor.
Puso de relieve, que en el presente caso no se había ordenado la intervención del Ministerio de Salud de la Nación, ni de la Superintendencia de Servicios de Salud,
como así tampoco del Cuerpo Médico Forense, a fin de que emitieran el correspondiente informe y dictaminen respecto al medicamento solicitado por los accionantes.
Refirió que, se encontraban frente al requerimiento de una medicación cuyo costo aproximado era de U$D 189.900 por 18 cajas (seis meses de tratamiento),
que en forma anual ascendía a U$D 379.000.
Expuso que, existía una evidente imposibilidad material y cierta de cumplir con la orden judicial, en tanto la Obra Social como agente del seguro de salud no podía importar este medicamento, ya que no estaba aprobado por la ANMAT, siendo necesario contar con las autorizaciones y habilitaciones correspondientes para poder realizar este tipo de operaciones.
Arguyó que, la resolución recurrida resultaba arbitraria, causando un perjuicio irreparable al patrimonio Fecha de firma: 14/03/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
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DOLORES, EN REP DE SU HIJO MENOR B.E. c/ OSDE s/
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Juzgado Federal de San Martín N° 2 - Secretaría N° 1
de su mandante y con ello a sus afiliados y a todo el sistema de salud.
Consideró improcedente la medida cautelar, ya que se había basado exclusivamente en los hechos livianamente expuestos por la actora en su demanda, así como por haberse merituado en forma deficiente la prueba aportada por la misma.
Remarcó que, de haberse solicitado, habría aportado prueba de la cual se desprendía que no existía obligación legal para otorgar la cobertura requerida.
Alegó que, no se encontraban cumplidos en autos los presupuestos de verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios para acceder al dictado de la medida cautelar.
Sostuvo que, la decisión excedía lo cautelar,
ordenando liminarmente a OSDE que llevara a cabo una conducta determinada con anterioridad a la sentencia de mérito, coincidiendo el objeto de la medida innovativa decretada con lo que eventualmente pudiera decidirse al dictar sentencia.
Además, se quejó por el carácter innovativo de la medida ordenada.
Estableció que, si bien la doctrina y jurisprudencia habían admitido el dictado de este tipo de medidas cautelares, también exigían que el cumplimiento de los recaudos necesarios para su admisión fuesen analizados Fecha de firma: 14/03/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
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con mayor rigor, justamente porque tales medidas anticipaban la satisfacción de la pretensión del solicitante al dictado de la sentencia de mérito.
Señaló que, OSDE ponía a disposición de sus beneficiarios la cobertura de las prestaciones reconocidas por la normativa vigente (en particular el PMO y la ley 24.901, sus modificatorias, complementarias y concordantes), con el alcance en ella establecido.
Manifestó que, la ley 24.901 no contemplaba la cobertura de todo lo requerido por las personas con discapacidad en la modalidad que éstas dispusieran, sino que establecía cuáles eran las prestaciones que las obras sociales garantizaban a sus beneficiarios y bajo qué
circunstancias debían hacerlo.
Postuló que, la cobertura de medicamentos estaba regulada por la Resolución Nº 310/2004 M. Salud, donde se enunciaba taxativamente qué medicación y con qué límite de cobertura debían brindar los Agentes del Seguro de Salud a sus beneficiarios, resaltando que el medicamento VOXZOGO,
no se encentraba contemplado entre los que integraban el Formulario Terapéutico de dicho programa.
Advirtió que, para que la medicación objeto de autos pudiera ingresar al país, se debía gestionar una autorización ante la ANMAT a fin de que dicho organismo evalué la posibilidad de autorizar su importación en los términos de la Disp. 4616/2019 (Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos -RAEM-), norma que absolutamente nada disponía acerca de la obligatoriedad de cobertura por Fecha de firma: 14/03/2023
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parte de las obras sociales ni de las empresas de medicina prepaga.
Afirmó que, ordenar a su mandante cubrir un tratamiento con un medicamento que no se encontraba contemplado en el PMO, podría generar una inseguridad jurídica incompatible con el estado de derecho.
Puntualizó que, los tratamientos de altísimo costo como el que se reclamaba en autos, ponían en serio riesgo al Sistema Nacional del Seguro de Salud en un momento en el que, era de público conocimiento, se encontraba en un delicadísimo estado económico.
Hizo hincapié, que era el Estado Nacional y no OSDE, quien debía asegurar el total y efectivo cumplimiento del tratamiento médico prescripto, en su carácter de garante del derecho a la salud de toda la población.
Destacó que, si bien el Art. 38 de la ley 24.901
contemplaba la cobertura de fármacos que no se producían en el país, de ningún modo aludía a aquellos que no podían ser comercializados en nuestro territorio como era el caso del VOXZOGO.
Sumó que, la invocación de la ley 26.689 de Enfermedades Poco Frecuentes, nada modificaba respecto a lo considerado precedentemente, ya que no toda medicación relacionada con dichas patologías debía brindarse.
Por último, solicitó, como previo a resolver el recurso interpuesto, una medida para mejor proveer, a fin Fecha de firma: 14/03/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.A.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
de que se ordenara la remisión de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense, al IECS, al CEMIC y al Hospital Garrahan.
Finalmente, hizo reserva de reclamar los daños y perjuicios que le generara la medida cautelar recurrida (Conf. Art. 208 CPCCN).
La parte actora y la Sra. defensora contestaron en legal tiempo y forma los agravios.
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Ante todo, cabe señalar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos:
310:1835, 311:1191, 320:2289, entre otros; este Tribunal,
sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).
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En primer lugar, en lo que respecta a la medida para mejor proveer solicitada por la recurrente,
toda vez que dicho instituto es facultativo del Tribunal (Art. 36, Inc. 4 del CPCCN) y que, dentro de este prieto ámbito cognitivo, no resulta conducente para la resolución del recurso interpuesto, corresponde rechazar dicha petición.
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Ahora bien, debe señalarse que es principio general que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo Fecha de firma: 14/03/2023
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Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
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