Incidente Nº 1 - ACTOR: NASIMBERA, CINTIA ROSANA DEMANDADO: OSOC. MUTUAL PERS JERARQUICO DE BCOS OFICIALES NACIONALES s/INC APELACION

• Fecha: 15 Febrero 2023
• Número de expediente: FRO 002176/2021/1/CA001
• Número de registro: 7709

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A

Visto, en Acuerdo de la Sala “A” -integrada-,

el expediente nro. FRO 2176/2021/1/CA1 INCIDENTE DE

APELACION EN AUTOS “NASIMBERA, C.R. c/ ASOC.

MUTUAL PERS. JERARQUICO DE BANCOS OFICIALES NACIONALES s/

AMPARO CONTRA ACTOS PARTICULARES”, (originario del Juzgado Federal Nro. 2 de la ciudad de Rosario), del que resulta que:

1. - Vinieron los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada contra la resolución del 6 de abril de 2021 en cuanto hizo lugar parcialmente a la medida cautelar peticionada por la amparista y ordenó a la ASOCIACION MUTUAL DE PERSONAL JERARQUICO DE BANCOS

   OFICIALES NACIONALES que brindara la cobertura de un tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad según orden médica (ICSI CON OVODONACION Y ESPERMA DONADO),

   en el Instituto médico GAMMA, de conformidad con lo expresado en sus considerando y en los términos de la Ley 26.862, su Decreto Reglamentario 956/2013 y Resolución I-

   E/2017, conforme lo prescripto por su médica tratante, Dra.

   P.P..

   Concedido el recurso, se corrió el traslado de los fundamentos que fueron contestados, se elevaron los autos, se dispuso la intervención de la Sala “A” y,

   ordenado el pase al Acuerdo, quedó la causa en estado de resolver.

2. - Se agravió la recurrente de la sentencia impugnada en cuanto implicara un adelanto de jurisdicción toda vez que la cobertura ordenada constituiría el mismo Fecha de firma: 15/02/2023

   Alta en sistema: 16/02/2023 objeto del amparo impetrado por la actora. Citó

   Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA

   Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA

   35451113#357429204#20230215124340990

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   jurisprudencia al respecto.

   Se agravió de que la sentenciante considerada acreditados los requisitos de admisibilidad para ordenar una medida cautelar.

   Manifestó que la cautelar no reúne el requisito de verosimilitud del derecho y que toda duda, surgida en la diversidad de interpretaciones que se han hecho en relación al artículo 8 del Decreto 956/13 en cuanto al límite de tres tratamientos de alta complejidad, ha quedado despejada con el dictado de la Resolución E 1/2017 del Ministerio de Salud de la Nación.

   Se agravió de que la jueza a-quo se apartara claramente de toda doctrina y normativa aplicable, cuando el caso no reúne el requisito de verosimilitud en el derecho y tampoco el de peligro en la demora, por cuanto no hay riesgo ni daño irreparable, ni lesión al derecho de salud.

   Citó jurisprudencia y doctrina en apoyo de su postura.

   Hizo reserva del caso federal.

3. - La actora, al contestar los agravios,

   destacó que las medidas cautelares tiene carácter provisional. Es decir, no causan estado y pueden cesar, ser sustituidas por otras más prácticas y menos gravosas,

   ampliadas o disminuidas.

   Señaló que el derecho a la salud es un derecho constitucional de aplicación operativa que rige como tal y se transforma en obligación superior para todos los agentes de salud. Agregó que es un derecho fundamental que desplaza, a priori, a cualquier otro derecho de implicancia económica o procesal, específicamente en situaciones de Fecha de firma: 15/02/2023

   urgencia Alta en sistema: 16/02/2023 que requieren de medidas cautelares para Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA

   Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA

   35451113#357429204#20230215124340990

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   garantizar a los afectados su pleno ejercicio.

   Sostuvo, en lo atinente a la observación de los requisitos para admitir la concesión de una medida cautelar, que basta con que los magistrados corroboren en los términos del escrito inicial que existe incertidumbre y preocupación en la persona afectada, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente a la salud.

   Finalmente, solicitó que se desestimen los agravios expresados por la demandada y se confirme la sentencia de grado.

   Hizo reserva del caso federal.

   El Dr. A.P. dijo:

   1) La presente acción se inició contra la ASOCIACION MUTUAL DE PERSONAL JERARQUICO DE BANCOS

   OFICIALES NACIONALES, a la cual se encuentra afiliada la amparista, con el objeto de que se le ordenara otorgar cobertura integral de los tratamientos de fertilidad asistida de alta complejidad según orden médica (ICSI con ovodonación y esperma donado), en el Instituto Médico (GAMMA), en los términos de la Ley 26.862, su Decreto Reglamentario 956/2013 y Resolución I-E/2017, conforme lo prescripto por su médica tratante, Dra. P.P.,

   con el límite de tres tratamientos en forma anual y con un intervalo entre ellos de tres meses, incluyendo el 100% de la medicación prescripta.

   Asimismo, atento a la urgencia del caso y al gravamen irreparable por la demora, solicitó medida cautelar en ese sentido, la cual fue receptada parcialmente en la resolución de primera instancia que se revisa.

   Analizando los agravios vertidos, cabe señalar Fecha de firma: 15/02/2023

   Alta en sistema: 16/02/2023 que la precautoria concedida a la actora tiene como Firmado por: ANIBAL PINEDA, JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA

   Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA

   35451113#357429204#20230215124340990

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   particularidad la de configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, por lo que se debe proceder con una mayor prudencia en la apreciación de los presupuestos que hacen a su admisión (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 316:1833, 319:1069

   y 320:1633).

   Si bien es cierto que las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, esta particularidad no determina por sí misma la improcedencia de la medida, cuando existen circunstancias de hecho que,

   en el supuesto de no dictarse, podrían producir perjuicios de muy dificultosa o imposible reparación en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva (cfr. Fallos 320:1633).

   La propia Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sobre el fondo del litigio,

   ya que su objetivo es evitar los daños que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia en la cuestión de fondo.

   Tal como lo expresó la Corte Suprema en el fallo citado, el anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de este tipo de medidas, lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses del peticionario y el derecho constitucional de Fecha de firma: 15/02/2023 del demandado.

   defensa Alta en sistema: 16/02/2023

   Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA

   Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA

   35451113#357429204#20230215124340990

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   Incluso ante el supuesto de que se considere -como pretende la recurrente- que podría identificarse la cautelar con el fondo de la cuestión, eso por sí solo no amerita su revocación, ya que como expresó la Corte Suprema en el precedente “C.A.” “…en ciertas ocasiones -como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el sub lite en razón de que el recurrente pretendía reparar -mediante esa vía- un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el Art. 5, Inc. 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 10) Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”.

   De conformidad con tal criterio, en casos como el presente, donde el objeto último de la acción aparece dirigido a la satisfacción de las necesidades con personas de salud, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria –aun cuando ella sea innovativa- debe ser menos riguroso que en otros, ponderando que en estos supuestos el eventual perjuicio que podría generar para una de las partes la admisión de la medida es habitualmente mucho menos trascendente que el que implicaría la Fecha de firma: 15/02/2023

   Alta en sistema: 16/02/2023 denegatoria para Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA

   la contraria.

   Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA

   Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA

   35451113#357429204#20230215124340990

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   2) Dicho esto, corresponde ahora analizar conceptualmente los recaudos exigidos para el despacho cautelar, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 230 del CPCCN. El primero está configurado por la verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris” (inciso 1°). Este se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad (que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite), lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud física o mental.

   En este sentido, ha señalado la Corte...