Incidente Nº 1 - ACTOR: BIANCO, VANESA MILENA EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA MENOR DE EDAD G.T.J DEMANDADO: OSDE s/INC APELACION

• Fecha: 06 Febrero 2023
• Número de expediente: FSM 015962/2021/1/CA001
• Número de registro: 05

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

Causa FSM 15962/2021/1/CA1

Incidente de Apelación: BIANCO, V.M. EN

REPRESENTACION DE SU HIJA MENOR DE EDAD G.T.J c/ OSDE s/

AMPARO LEY 16.986.

Juzgado Federal de San Martín N°2 - Secretaría N°1

S.M., 06 de febrero de 2023.

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

1. Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de fecha 25/10/2021,

   en la cual el Sr. juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Sra. V.M.B., en representación de su hija menor de edad G.T.J., bajo caución juratoria y, en consecuencia, ordenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE- que brindara la cobertura al 100% del tratamiento de análogo de GnRH, acetato de TRIPTORELINA 11,25 MG (DECAPEPTYL 11,25),

   una ampolla cada tres meses intramuscular, según las pautas indicadas por el profesional médico que la asistía y por el tiempo que lo indicara, conforme las recetas actualizadas suscriptas por el médico tratante que debía presentar ante la demandada la actora, sin perjuicio del cargo de los mayores costos, debiéndose acreditar su cumplimiento en el plazo de cinco (5) días y bajo apercibimiento de ley.

2. Se agravió la recurrente, entendiendo que se reprodujeron considerandos genéricos utilizados en otras medidas cautelares que poseían objetos diferentes que nada tenían que ver con la materia de cobertura requerida en los presentes autos, afirmando que la resolución atacada carecía de un análisis serio respecto de la normativa Fecha de firma: 06/02/2023

   Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

   Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

   37287175#350880700#20230206115651982

   existente que regulaba todo lo atinente a materia de cobertura de medicamentos, lo cual es incompatible con una adecuada praxis judicial.

   Postuló que, el “iudex a quo” desconocía que en primera medida era el mismo Estado el que tenía el deber de garantizar el disfrute de los derechos mencionados y que solo luego de que determinara cuáles eran los derechos y obligaciones a su mandante, este debía ejercerlos y asumir su cumplimiento.

   Expresó que, resultaba cuanto menos excesivo trasladar obligaciones impuestas al Estado Nacional Argentino hacia sujetos privados, en virtud de que la ley –

   en sentido amplio- que regulaba y encuadraba su funcionamiento, el cual no establecía que OSDE tenía que brindar los medicamentos en cuestión al a la luz de la normativa existente (Resol. 310/04).

   Dijo que, mal podía haber verosimilitud en un derecho reclamado –en este caso al de acceder a la cobertura de la medicación al 100%- cuando la propia normativa aplicable al caso indicaba que ello no era así.

   Añadió que, su mandante en su carácter de obra social no era quien decidía que cobertura debía brindar obligatoriamente a sus beneficiarios, sino que ello surgía de las normas de orden público que dictaba el Poder Legislativo y en particular el Ministerio de Salud de la Nación en su calidad de autoridad de aplicación en la materia, a través del Programa Médico Obligatorio y demás resoluciones.

   Fecha de firma: 06/02/2023

   Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

   Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

   37287175#350880700#20230206115651982

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

   Causa FSM 15962/2021/1/CA1

   Incidente de Apelación: BIANCO, V.M. EN

   REPRESENTACION DE SU HIJA MENOR DE EDAD G.T.J c/ OSDE s/

   AMPARO LEY 16.986.

   Juzgado Federal de San Martín N°2 - Secretaría N°1

   Resaltó, en cuanto al medicamento solicitado por la accionante, que el mismo había sido incorporado al PMO

   mediante la Resolución 3159/2019 para los pacientes bajo tratamientos hormonales integrales que tenían por finalidad cambiar los caracteres secundarios que responden al sexo gonadal para adecuación de la imagen al género autopercibido.

   Arguyó que, si la autoridad de aplicación se había ocupado de establecer que determinadas drogas gozaban del 100% de cobertura para determinadas patologías y no para otras, excluyendo coberturas, inclusive, no era porque desconocía que la medicación requerida podía ser útil para la patología de la accionante, sino que ello obedecía a que se tenían que privilegiar casos de mayor urgencia o gravedad.

   Adujo que, la Comisión de Revisión del PMO no había incorporado a la fecha el tratamiento propuesto en tanto el mismo en nada había conmovido el análisis de costo efectividad y costo-beneficio necesario para receptar su cobertura.

   Agregó que, el Programa Médico Obligatorio tuvo en consideración al momento de su dictado la incorporación de nuevas tecnologías o modificación de las ya implementadas, de acuerdo al principio de la medicina basada en la evidencia y previsibilidad de impacto de las mismas pero que no había incorporado/actualizado en el PMO

   Fecha de firma: 06/02/2023

   Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

   Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

   37287175#350880700#20230206115651982

   la cobertura al 100% del tratamiento para la patología que padecía el amparista.

   Expuso que, OSDE era libre de decidir si quería ampliar las prestaciones que la ley le imponía como un piso mínimo que no podía ser soslayado, pero esta situación no implicaba que se le pudiera imponer que brindara mayores coberturas de las establecidas por el régimen jurídico que lo alcanzaba.

   Finalmente, citó jurisprudencia para avalar su postura.

   La parte actora y la Sra. Defensora Pública Oficial contestaron el traslado de los agravios.

3. Ante todo, cabe señalar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos:

   310:1835, 311:1191, 320:2289, entre otros; esta sala II,

   causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).

4. Ello aclarado, es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio Fecha de firma: 06/02/2023

   Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

   Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

   37287175#350880700#20230206115651982

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

   Causa FSM 15962/2021/1/CA1

   Incidente de Apelación: BIANCO, V.M. EN

   REPRESENTACION DE SU HIJA MENOR DE EDAD G.T.J c/ OSDE s/

   AMPARO LEY 16.986.

   Juzgado Federal de San Martín N°2 - Secretaría N°1

   acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.

   De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711).

   El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

   Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11,

   resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11,

   respectivamente, entre muchas; Sala II, causas FSM

   31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resueltas el 4/7/18 y 1/8/18, respectivamente, entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud Fecha de firma: 06/02/2023

   Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO

   Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA

   37287175#350880700#20230206115651982

   del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.

5. En el “sub examine”, la amparista, en representación de su hija, peticionó una medida cautelar para que se ordenara a la demandada que brindara la cobertura integral al 100% del tratamiento de acetato de TRIPTORELINA 11,25 MG (decapeptyl 11,25), una ampolla cada tres meses, tratamiento que debía ser realizado en forma prolongada e ininterrumpida a fin de evitar que presentara su menarca antes de los once años, y hasta una edad en la que la menor reiniciara su pubertad (vid escrito de demanda digital, puntos

7. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR).

   De las constancias de autos, se desprende que la niña T.J.G., de 10 años de edad, es afiliada de la demandada y que su médico tratante, el Dr. H.C. –médico, endocrinólogo infantil-, certificó que la menor padecía de “una pubertad precoz central, que se inició a los 7 años, actualmente T.I., con edad ósea de 11 años, y con gonadotrofinas LH/FSH estimuladas y ecografía que muestra estimulo hormonal. Por tal motivo para evitar su menarca antes de los 11 años, y para lograr detener el avance de la edad ósea con la consiguiente baja talla final, es que se recomienda iniciar tratamiento con análogo de gonadotrofinas: acetato de triptorelina 11.25

   mg, (Decapeptyl 11.25 mg), IM cada 3 meses”; prescribiendo en tal sentido el fármaco objeto de autos.

   Fecha de firma: 06/02/2023

   Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.R.,...