Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 3 de Febrero de 2023, expediente FBB 005304/2022/1/CA001
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de febrero de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: Incidente Nº 1 - ACTOR: GARCIA, MARIO
ENRIQUE DEMANDADO: AFIP s/INC DE MEDIDA CAUTELAR .Expediente FMP 5304/2022/1, provenientes del Juzgado Federal de Dolores, Secretaría Civil.-
Y CONSIDERANDO:
I) Que llegan los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación en subsidio interpuesto -y fundado- en fecha 20/10/22 por la Dra. M.V.D., apoderada del actor, contra la resolución dictada en la misma fecha por medio de la cual el Juez de Grado rechazó la medida cautelar solicitada,
consistente en el cese inmediato del descuento por impuesto a las ganancias en los haberes jubilatorios del accionante.
Plantea la recurrente que se agravia en tanto el magistrado rechazó la medida cautelar por considerar que no se configuraban en el caso los recaudos establecidos en el código de rito, lo cual torna improcedente la admisión de la cautela solicitada.
Aduna que en cuanto a la verosimilitud del derecho, cabe recordar que ella debe entenderse como la posibilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite; mas ello no implica que quien pide la medida quede relevado en forma absoluta del deber de comprobación del principio de bondad del derecho que invoca, para lo cual resulta necesario que arrime los elementos idóneos que produzcan la convicción en el ánimo del tribunal, sobre la apariencia de certeza o credibilidad –lo cual fue efectivamente cumplido por esta parte en el escrito de inicio.
Fecha de firma: 03/02/2023
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Señala que en el caso se advierte la intensidad del derecho que estaría dada por la doctrina sentada a partir del leading case “G.” (Fallos: 342:411) y sus secuelas. Agregando que si bien en el fallo “G.M.I.” la C.S.J.N ponderó las particulares circunstancias de la allí actora, en sus fallos posteriores, ha seguido la doctrina sentada en dicho precedente, con independencia de la situación particular de cada demandante.
Asimismo, asevera que no podría sostenerse, tal como lo intenta V.S., que si se encuentra un acto manifiestamente ilegítimo, se presuma a pesar de ello que es legítimo. Agregando que admitir la presunción de legitimidad en forma amplia lleva a la consecuencia de proteger la arbitrariedad administrativa, facilitar el exceso, dificultar la efectiva vigencia de los derechos individuales.
Finalmente, cita jurisprudencia, hace reserva de caso federal y solicita se revoque el pronunciamiento atacado.
Concedido el recurso de apelación interpuesto y elevadas las actuaciones,
en fecha 16/12/22 se llamaron los autos para resolver (providencia que se encuentra firme y consentida), por lo cual corresponde tratar el remedio incoado.
II) Ahora bien, previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de este Tribunal, hemos de señalar que sólo atenderemos aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.
En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL
Fecha de firma: 03/02/2023
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
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144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445;
297:333 entre otros).
III) Entrando en el análisis de la medida cautelar otorgada, es de señalar que -en el caso- se está cuestionando la aplicación de la Ley 20.628 (arts. 1, 2, 20
inc. i), 23 inc. c), 79 inc. c), 81 y 90) texto según leyes 27.346 y 27.430, junto con la ley 27.617 (art. 6 inc. c) punto 2) como también la Res. AFIP 5076/2021 que reglamenta ésta, y cualquier otra modificación posterior que se efectúe a la normativa de origen, respecto del beneficio previsional que posee el actor, quien pretende el cese inmediato de los descuentos y retenciones en sus haberes con imputación al impuesto a las ganancias.
Es cierto que -en la actualidad- la mera circunstancia de identidad entre la cautelar peticionada y el objeto final de los actuados no permite -por sí solo-
justificar el rechazo de la medida de cautela, siempre que las circunstancias del caso avalen su tratamiento (ello sucede, a menudo, en los Amparos donde el derecho tutelado es la Salud). De todos modos, es necesario evaluar si -en este caso concreto- la cautelar debe o no prosperar.
La cautelar de marras -innovativa- corresponde a una de las llamadas “genéricas”, que tienden a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional a cuyo respecto resultan insuficientes las expresamente contempladas en la ley procesal; o sea, son -como las denomina la doctrina- (Colombo, “Código Procesal Civil Comercial”, T. I, págs. 389 y ss) “poder cautelar residual”, y dentro de esta clase, la innovativa pretende que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente y que de alguna manera le afecta ostensiblemente.
Este remedio debe acordarse siempre que al titular de un derecho le asista un interés legítimo y serio. A tal fin, el peticionante debe fundar la verosimilitud del derecho que invoca y el magistrado debe analizar dicho recaudo, lo que no conlleva a realizar una prueba de certeza sobre la existencia del derecho Fecha de firma: 03/02/2023
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
pretendido, sino que el juicio de verdad sobre esta materia consiste en atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, agota su virtualidad.
Debemos valorar que la pretensión del actor tiene como objeto neutralizar cautelarmente los efectos de una Ley y Resoluciones dictadas en consecuencia;
tampoco debemos soslayar que por vía de principio –criterio aplicado reiteradamente por este Tribunal– las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos habida cuenta de la presunción de validez y legitimidad que poseen; sin embargo, es dable acotar que tal principio no reúne carácter de absoluto, toda vez que debe ceder cuando se impugnan los actos sobre una base prima facie verosímil y se acredita la arbitrariedad de los mismos (Fallos: 250:154;
251:336; 307:1702).
Como ya ha señalado esta Alzada, en nuestro sistema constitucional es facultad del Poder Legislativo dictar las leyes y del Poder Ejecutivo aplicarlas o ejecutarlas en base a decretos que encuentran su límite en el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, es posible quebrar esa regla de legalidad si se acredita prima facie y con el grado de probabilidad de las cautelares, la arbitrariedad del acto recurrido. En este contexto, es claro que si se acredita la existencia de riesgo, y el peligro de daño es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después, a impedir su generación, y en todo caso a contar -a cargo de quien lo provoca- con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume Fecha de firma: 03/02/2023
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
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naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).
Pero por otra parte, no puede olvidarse aquí que conviven en el marco de estas peculiares peticiones cautelares, dos cuestiones cruciales que siempre y necesariamente deben ser balanceadas por los Magistrados al actuar en causas judiciales: por un lado de desprotección que muchas veces atañe al administrado,
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