Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 3 de Febrero de 2023, expediente FMP 027799/2019/1/CA001

Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2023
EmisorCAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

del Plata, de febrero de 2023.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: Incidente Nº 1 - ACTOR: MUÑOZ, JULIO

ALBERTO DEMANDADO: AFIP s/ INC APELACION, Expediente FMP

27799/2019/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad.-

Y CONSIDERANDO:

I) Que llegan los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 21/06/22 por el Dr. J.C.S. -apoderado de AFIP-

con el patrocinio letrado de la Dra. A.G., y fundado el 25/08/22 por la Dra. S.G. (representante de AFIP), contra la resolución dictada el día 30/05/22, por medio de la cual el Juez de Grado concedió la medida cautelar solicitada, consistente en el cese inmediato del descuento por impuesto a las ganancias en los haberes jubilatorios del accionante.

Plantea la recurrente que la medida cautelar decretada coincide en su totalidad con el fondo de la sentencia, por lo que implica un adelantamiento de jurisdicción. Y aduna que, frente a la presunción de legitimidad de la que gozan los actos emanados de la Administración Pública, la declaración de este tipo de medidas debe atenerse a un carácter restrictivo.

En relación a la verosimilitud en el derecho y al peligro en la demora,

necesarios para el dictado de este tipo de medidas, considera -con respecto a la primera- que el Magistrado realizó meras afirmaciones dogmáticas, sin apreciaciones del caso en estudio. Siguiendo la misma tesitura, esboza que el amparista no acreditó -ni el A quo verificó- el verdadero peligro inminente e irreparable que podría suscitarse en caso de no declararse lo cautelarmente peticionado.

Fecha de firma: 03/02/2023

Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA

A su vez, aduce que el fallo implica un apartamiento del criterio de esta Alzada y de la normativa aplicable.

Finalmente, mantiene reserva de caso federal y solicita se revoque el pronunciamiento atacado, y se deje sin efecto la medida cautelar.

Corrido el traslado de ley, la contraria contestó los agravios en fecha 27/09/22 y, elevadas las actuaciones, se llamaron los autos para resolver -en fecha 22/12/22-, por lo cual corresponde tratar el recurso interpuesto.

II) Entrando en el análisis de la medida cautelar otorgada, es de señalar que -en el caso- se está cuestionando la aplicación de la Ley 20.628 (arts. 79 incs.

a), b) y c) y 90) texto según leyes 27.346 y 27.430 y sus concordantes y/o reformas, como así también Resolución AFIP 2437/2008 o sus modificatorias y ampliatorias, respecto del haber jubilatorio que posee el actor, quien pretende el cese inmediato de los descuentos y retenciones en sus haberes con imputación al impuesto a las ganancias.

Es cierto que -en la actualidad- la mera circunstancia de identidad entre la cautelar peticionada y el objeto final de los actuados no permite -por sí solo-

justificar el rechazo de la medida de cautela, siempre que las circunstancias del caso avalen su tratamiento (ello sucede, a menudo, en los Amparos donde el derecho tutelado es la Salud). De todos modos, es necesario evaluar si -en este caso concreto- la cautelar debe o no prosperar.

La cautelar de marras -innovativa- corresponde a una de las llamadas “genéricas”, que tienden a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional a cuyo respecto resultan insuficientes las expresamente contempladas en la ley procesal; o sea, son -como las denomina la doctrina- (Colombo, “Código Procesal Civil Comercial”, T. I, págs. 389 y ss) “poder cautelar residual”, y dentro de esta clase, la innovativa pretende que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente y que de alguna manera le afecta ostensiblemente.

Fecha de firma: 03/02/2023

Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

Este remedio debe acordarse siempre que al titular de un derecho le asista un interés legítimo y serio. A tal fin, el peticionante debe fundar la verosimilitud del derecho que invoca y el magistrado debe analizar dicho recaudo, lo que no conlleva a realizar una prueba de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino que el juicio de verdad sobre esta materia consiste en atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, agota su virtualidad.

Debemos valorar que la pretensión del actor tiene como objeto neutralizar cautelarmente los efectos de una Ley y Resolución dictada en consecuencia;

tampoco debemos soslayar que por vía de principio –criterio aplicado reiteradamente por este Tribunal– las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos habida cuenta de la presunción de validez y legitimidad que poseen; sin embargo, es dable acotar que tal principio no reúne carácter de absoluto, toda vez que debe ceder cuando se impugnan los actos sobre una base prima facie verosímil y se acredita la arbitrariedad de los mismos (Fallos: 250:154;

251:336; 307:1702).

Como ya ha señalado esta Alzada, en nuestro sistema constitucional es facultad del Poder Legislativo dictar las leyes y del Poder Ejecutivo aplicarlas o ejecutarlas en base a decretos que encuentran su límite en el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, pero es posible quebrar esa regla de legalidad si se acredita prima facie y con el grado de probabilidad de las cautelares, la arbitrariedad del acto recurrido.

En este contexto, es claro que si se acredita la existencia de riesgo, y el peligro de daño es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después, a impedir su generación, y en todo caso a contar -a cargo de quien lo provoca- con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar Fecha de firma: 03/02/2023

Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA

nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

Pero por otra parte, no puede olvidarse aquí que conviven en el marco de estas peculiares peticiones cautelares, dos cuestiones cruciales que siempre y necesariamente deben ser balanceadas por los Magistrados al actuar en causas judiciales: por un lado de desprotección que muchas veces atañe al administrado,

máxime cuando tratamos cuestiones de índole previsional, en las que campean la situación de vejez, y muchas veces también la de indigencia y necesidades inmediatas de cobertura en materia de salud; pero por otro lado, debe ser también evaluado el hecho no menos cierto que la autoridad Estatal representa, por principio, un interés superior al individual, y el mismo debe ser también resguardado en juicio, máxime cuando nos encontramos frente a una instancia de resguardo cautelar.

Por esto último, los Jueces debemos ser sumamente prudentes al evaluar la procedencia de medidas cautelares contra normas o conductas emanadas de la Administración Pública en el cumplimiento de sus deberes, motivo por el cual sólo en situaciones excepcionales deben dictarse providencias cautelares innovativas en contra de tales normas o conductas.

De este modo, es esencial analizar las...

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