Sentencia de CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA - SECRETARIA CIVIL 1, 1 de Febrero de 2023, expediente FRE 003509/2022/1/CA001

Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2023
EmisorCAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA - SECRETARIA CIVIL 1

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

3509/2022

Incidente Nº 1 - ACTOR: LOPEZ, E.H. DEMANDADO:

OBRA SOCIAL DE LA FEDERACION ARGENTINA DEL

TRABAJADOR DE LA UNIVERSIDADES NACIONALES

-OSTAFUN- s/INC DE MEDIDA CAUTELAR

Resistencia, 01 de febrero de 2023. GDC

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR E/A: LOPEZ,

E.H.C./ OBRA SOCIAL DE LA FEDERACION ARGENTINA DE L

TRABAJADOR DE LA UNIVERSIDADES NACIONALES – OSFATUN S/ AMPARO LEY

16.986”, Expte. Nº FRE 3509/2022, venidos del Juzgado Federal de Formosa Nº1,

Y CONSIDERANDO:

En primer término cabe aclarar que se resuelve la presente, a pesar de existir causas con

llamamientos de fecha anterior, por encontrarse comprometidas en autos cuestiones referentes al

derecho de salud que requieren especial preferencia (art. 36 RJN).

I Que en fecha 02/05/2022 el Sr. Juez Federal dictó resolución haciendo lugar

parcialmente a la medida cautelar pretendida por la actora.

En tal oportunidad el aquo dispuso hacer lugar parcialmente a la medida cautelar

solicitada por la actora contra la Obra Social –OSFATUN y ordenó se proceda a la afiliación la

Señora E.H.L., otorgándole el respectivo carnet y cartilla de prestadores.

Asimismo dispuso se autorice, otorgue, concrete y efectivice el suministro y entrega de

autorización de cirugía genital feminizante (vaginoplastía); práctica médica a llevarse a cabo por

un profesional perteneciente a la cartilla de prestadores de la Obra Social demandada, cubriendo

los gastos de honorarios médicos, internación, uso de quirófano y cuanto otro sea necesario para

la realización de la intervención quirúrgica de mención. Todo ello con cobertura al 100% a

cargo de la obra social.

Para así resolver puntualizó, con respecto al tema del prestador requerido por la actora

para llevar a cabo la cirugía en la ciudad de La Plata, que si bien hay abultada jurisprudencia con

respecto a la libre elección del médico por el paciente, como sucede con otros derechos, cuenta

con ciertas limitaciones y ello ha de ser necesariamente compatible con la organización de los

servicios médicos y en consecuencia, con los recursos existentes. Que la realización de la

Fecha de firma: 01/02/2023

Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

Firmado por: G.D.E.C., SECRETARIO

Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

Firmado por: P.B.G., JUEZA SUBROGANTE

práctica quirúrgica en un lugar y por parte de un especialista ajeno a la cartilla de prestadores

que ofrece la obra social demandada, constituye una decisión personal de la amparista que no

resulta exigible a la requerida bajo el vínculo jurídico que los une y normativa que es de

aplicación (N. R.P. vs. Salud Total s. Amparo/// STJ Rio Negro; 19:09:2018; Rubinzal Online;

29906/2018; RC J 489/19).

Sostuvo que la Ley 23.661 en su art. 25 dispone que se promoverá la libre

elección de los prestadores por parte de los beneficiarios, “donde ello fuere posible”,

entendiéndose que uno de los pilares del sistema cerrado de salud es que los beneficiarios se

atiendan con prestadores de la cartilla, reservándose las obras sociales para sí la potestad de

definir el cuerpo de especialistas y las instituciones que ponen a disposición de sus usuarios

teniendo en cuenta las necesidades de cada patología.

Por tal motivo dispuso que sea un prestador de la obra social quien lleve adelante

la intervención requerida. En este sentido, agrega que la amparista no acreditó tener derecho, ni

aportó justificativo válido para que la práctica sea realizada, a elección suya, con un profesional

diferente ajeno a cartilla de la obra social y por su parte la obra social no está obligada a otorgar

cobertura más allá de lo que la ley manda (B., L.J.v. Obra Social para

Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) s. Medida Cautelar /// Cám. Fed.

A.. Sala II, Bahía Blanca: 04/05/2021; Rubinzal Online 10113/2020; RC J 4515/21).

  1. Disconforme con lo decidido por el aquo, la parte actora dedujo recurso de

    reposición y apelación en subsidio en fecha 05/05/2022. Rechazada la revocatoria se concedió el

    recurso de apelación en relación y con efecto devolutivo en fecha 11/12/2022 con argumentos

    que, sintetizados, son los siguientes.

    Se agravia del decisorio por considerar que el aquo se basó en la simple alegación

    genérica de la contraria para dar por acreditada la existencia de prestadores propios. Es decir que

    su decisión no se basa en las circunstancias comprobadas de la causa sino en meras alegaciones

    formuladas por la demandada.

    Al respecto sostuvo que concurrió a la obra social solicitando se individualizaran

    en concreto cuáles serían los profesionales idóneos para realizar la práctica en cuestión ya que

    no figuran en la cartilla de prestadores profesionales especialistas en reasignación genital.

    Que ello da fuerza a su pedido de solicitud de cobertura de la intervención

    quirúrgica –vaginoplastía a realizarse por el Dr. F. conforme historia clínica y presupuesto

    que adjuntó oportunamente, echando por tierra que la misma sea una elección personal y

    antojadiza de la amparista.

    Fecha de firma: 01/02/2023

    Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

    Firmado por: G.D.E.C., SECRETARIO

    Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

    Firmado por: P.B.G., JUEZA SUBROGANTE

    Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

    Que a los fines de armonizar los derechos de ambas partes una solución

    alternativa sería la de cubrir los honorarios del Dr. F. hasta el monto fijado para un

    profesional de los incluidos en la cartilla de prestadores de la demandada.

    Cita jurisprudencia en apoyo a su pretensión.

    Hace reserva del Caso Federal y culmina con petitorio de estilo.

  2. Radicada la presente ante el Tribunal, se llamó Autos para resolver el

    14/12/2022.

    A la hora de decidir cabe señalar inicialmente que en autos no se encuentra

    controvertida la situación de la Sra. L., su afiliación a la obra social OSTAFUN y el

    habérsele entregado la cartilla de prestadores conforme se ordenara en la cautelar despachada en

    fecha 02/05/2022.

    Ello así, vienen estos autos a conocimiento del Tribunal en razón de lo decidido

    respecto de la autorización de cirugía genital feminizante (vaginoplastía) dado que la misma

    debía ser –conforme lo ordenado por el aquo, practicada por un profesional perteneciente a la

    cartilla de prestadores de la Obra Social demandada.

    Por su parte la Obra Social, al contestar el traslado de la medida cautelar

    dispuesta por el aquo en fecha 20/04/22, señaló “…Respecto de la cobertura de la cirugía

    genital feminizante (vaginoplastía), mi mandante ya ha expresado que brindaría prestación de

    conformidad con lo contemplado en el Decreto 903/2015 y ley 26.743. En cuanto al prestador

    requerido por la actora para llevar a cabo la cirugía, esto es el galeno Dr. C.F. en el

    Sanatorio Los Tilos, rechazamos el mismo por no pertenecer a nuestra cartilla de prestadores.

    Por ello, en el caso que S.S. resuelva que mi mandante debiere brindar prestación alguna,

    solicitamos se haga a través de los profesionales que sean parte de la cartilla de prestadores”.

    Al respecto es de hacer notar que la demandada en el escrito aludido, nada dijo

    específicamente respecto de quiénes serían los profesionales o clínicas encargadas de realizar

    ese tipo de cirugía en esa especialidad –intervención quirúrgica de genital feminizante.

    Cotejadas las constancias y documentales que conforman la presente causa se

    constata que en el escrito de demanda promovido por la actora, se señaló la evaluación médica

    por especialista en urología – reasignación genital que se llevaría a cabo por el Dr. F. en el

    Sanatorio Los Tilos en la ciudad de la Plata –Provincia de Buenos Aires y asimismo acompañó

    el listado de la cartilla de prestadores de la demandada extraída del sitio web

    https://prestadores.osfatun.com.ar/. De dicha compulsa no se desprende que se encuentren

    clínicas o médicos especialistas para la realización de la intervención quirúrgica requerida.

    Afirma la actora en el recurso de apelación en trato, que concurrió a la obra

    social solicitando le informaran qué prestador de la misma realizaba dicha práctica médica de

    Fecha de firma: 01/02/2023

    Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

    Firmado por: G.D.E.C., SECRETARIO

    Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

    Firmado por: P.B.G., JUEZA SUBROGANTE

    reasignación genital como asimismo de existir, sus antecedentes profesionales, obteniendo

    como respuesta que ellos no cuentan con prestadores para el caso.

    Resulta relevante señalar que, corrido el pertinente traslado a la obra social, no

    fue contestado por lo que se le dio por decaído el derecho dejado de usar (septiembre 2022) de

    lo que se sigue que tal aserto no fue controvertido.

    Que del informe médico acompañado, suscripto por la médica cirujana plástica,

    Dra. M.E.M.G., surge que la amparista posee caracteres sexuales que le dan

    una imagen exterior masculina que no coinciden con el género femenino autopercibido, lo que le

    produce aislamiento, ansiedad, angustia, todos indicadores de fobia social.

    Por tal motivo prescribe, como de suma importancia y urgencia para el psiquismo

    de la paciente, la realización de los tratamientos cuya cobertura fuera solicitada en el amparo

    promovido, con el fin de avanzar en su transformación física y psíquica hacia el “ser mujer”,

    entendiendo que los mismos repercutirán en la paciente positivamente, logrando mayor

    pertenencia respecto de su identidad de género.

    Es de advertir que la pretensión cautelar se circunscribe a obtener la cobertura

    de la cirugía de vaginoplastía por el especialista Dr. F. en la clínica Los Tilos de la ciudad

    de la Plata –Provincia de Buenos Aires.

    En tales condiciones no puede obviarse que la Ley Nº 26.743 define

    normativamente a la identidad de género como “la vivencia interna e individual del género tal

    como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento

    del nacimiento, incluyendo la vivencia personal...

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