Incidente Nº 1 - ACTOR: HERNANDEZ, ESTELA DELCARMEN DEMANDADO: GENDARMERIA NACIONAL-DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS s/INC APELACION

• Fecha: 05 Agosto 2022
• Número de expediente: FMZ 018079/2021/1/CA001

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B

FMZ 18079/2021/1/CA1

Mendoza, de 2022

Y VISTOS:

Los presentes autos N° FMZ 18079/2021/1/CA1, caratulados: “INC.

APELACIÓN en autos HERNANDEZ, ESTELA DEL CARMEN C/

GENDARMERIA NACIONAL, DIRECCION DE RECURSOS

HUMANOS S/ AMPARO LEY 16.986”, venidos del Juzgado Federal de

San Rafael, a esta Sala “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por

la demandada (26/11/2021), contra la resolución de fecha 25/11/2021 que hace

lugar a la medida cautelar oportunamente solicitada;

Y CONSIDERANDO:

1) Que contra la resolución de fecha 25/11/2021 que en su parte

pertinente resolvió: “1°) HACER LUGAR a la medida cautelar peticionada

por la parte actora y en consecuencia ordenar a la Gendarmería Nacional,

mantener a la Sra. Estela del C.H. agregada al Escuadrón

29 “MALARGÜE”, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en los presentes

autos. 2°) FIJAR CAUCIÓN JURATORIA por parte de la actora, la que

deberá rendirse mediante la correspondiente presentación digital. 3º) En

virtud de lo dispuesto por el art. 43, inc. b) de la ley 27.149, VISTA al

Ministerio Público de la Defensa por el término de CUARENTA Y OCHO

(48) HORAS. PROTOCOLÍCESE Y NOTIFÍQUESE…”; interpuso recurso de

apelación, el apoderado del Estado Nacional Gendarmería Nacional.

En primer lugar, se agravia de la sentencia interlocutoria por considerar

que avasalla el principio de división de poderes, toda vez que adelanta

jurisdicción entrometiéndose en una facultad exclusiva y excluyente de la

Administración (Gendarmería Nacional).

En segundo lugar se agravia por cuanto el sentenciante de grado ha

obviado en su sentencia interlocutoria valorar que en materia de cambio de

destino, la Fuerza de Seguridad demandada ajustó estrictamente su potestad de

efectuar movimientos de su personal adscripto –en este caso de la actora de

conformidad con la ley 19.349 y el Reglamento de Asignación de Cargos y

Destinos del Personal de Gendarmería con Estado Militar (artículos 2, 3, 7,

11, 27, 30, 35 y 64 de la ley 19.349, estando estos artículos reglamentados por

Fecha de firma: 05/08/2022

Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA

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los puntos 1., 2., 4., 5. y ccdtes de la Directiva del Director Nacional de

Gendarmería (DNG) Nro 14/68).

Sostiene que el bloque normativo de las leyes 19.349, 24.059, 18.711 y

Decreto PEN Nro 864/11, constituye un interés superior al interés individual

de la amparista, como así también la seguridad ciudadana constituye un interés

jurídico tutelado, superior al problema familiar individual de la amparista.

Como tercer agravio refiere que con la sentencia cautelar también se ha

desautorizado el actuar legítimo que tiene Gendarmería como autoridad de

aplicación de la ley 19.349 y su reglamentación, las que le otorgan una

facultad discrecional, para ser ejercida por razones de mérito, oportunidad y

conveniencia, en todos los casos de movimientos por pases, por cambios de

destino de todo su personal.

También se agravia por cuanto la resolución del a quo, obstruye el

ejercicio del mando, que no puede en ningún caso constituir agravio para el

personal militar de la Fuerza, atento a que ello significaría una limitación a

procedimientos operativos imprescindibles para el servicio público que brinda

la Institución y un detrimento para la seguridad ciudadana.

Como último agravio alega que el a quo no puede valorar

positivamente los argumentos de la actora, toda vez que el servicio público

que Gendarmería presta a la ciudadanía se realiza necesariamente a través del

personal que le depende (conf “Teoría del órgano”), estando en consecuencia

el interés general de la ciudadanía por sobre el mero interés individual del

amparista.

Concluye que, el ejercicio razonable de la potestad dispositiva militar,

respecto de los cambios de destino de su personal, resulta un acto discrecional

de competencia exclusiva de la Administración y de sus agentes investidos de

mando militar, por lo que constituye una cuestión ajena al examen judicial. Es

por ello que la revisión judicial y por ende su eventual sentencia, debe

encararse con criterio excepcional o restrictivo, constituyendo la actual

sentencia definitiva dictada una flagrante alteración y limitación en la

regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público

esencial y necesario.

Hace reserva del caso federal.

Fecha de firma: 05/08/2022

Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

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FMZ 18079/2021/1/CA1

2) Corrido el traslado pertinente, con fecha 02/12/2021 contesta la

parte actora y solicita se rechace la apelación, por los argumentos que allí

expone, a todos los cuales nos remitimos en honor a la brevedad.

Cumplidos los trámites procesales, con fecha 09/12/2021 se ordena el

pase al acuerdo.

3) La presente causa se inicia con la acción de amparo interpuesta por

la parte actora, por derecho propio y en representación de su hija menor, Ruth

Abigail Corvalán Hernández, en contra de Gendarmería Nacional, a fin de

obtener del Tribunal un pronunciamiento que declare arbitraria e injustificada

la negativa a obtener el pase definitivo al “Escuadrón 29” de Malargüe,

solicitado por razones familiares.

Asimismo, peticiona el dictado de una medida cautelar de no innovar a

fin de continuar agregada al Escuadrón 29 Malargüe.

4) Previo a todo análisis respecto de la petición de la actora y trabado

entonces el contradictorio habrá de dejarse expresamente sentado que

formando parte del universo fáctico de cualquier tipo de causa en que las

pretensiones se basen respecto de violencia de género, violencia institucional,

abuso de autoridad por caso violencia de naturaleza sexual, en cualquiera de

sus dimensiones y que produzca un menoscabo de los derecho humanos que

tutela la protección de la mujer, la resolución que se dicte deberá contener

entre sus fundamentos y resoluciones una perspectiva de género en su

pronunciamiento.

Esta perspectiva de género debe quedar plasmada y evidenciada aun en

el estrecho margen cognoscitivo de las medidas cautelares y debe ser un

presupuesto que tendrán en cuenta los magistrados al momento del dictado,

modificación o levantamiento a petición de partes.

En efecto, la perspectiva de género que debe resultar de aquellos

pronunciamientos judiciales que involucren algún tipo de violación contra la

mujer, responde a un cumplimiento de los derechos, garantías y obligaciones

que dimanan del denominado bloque constitucional y que también sirven de

orientación al magistrado al momento de la toma de decisiones judiciales.

Basta recordar por ello lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional, y en particular el inc. 23 en cuanto dispone una

Fecha de firma: 05/08/2022

Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

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legislación positiva a través de acciones que garanticen la igualdad de trato y

el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, de los tratados

internacionales y en particular respecto de las mujeres.

Ese bloque de constitucionalidad que viene dispuesto a su vez por la

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer

CEDAW” que fuera aprobada por ley 23179 (BO. 3/6/1985),

en particular el art. 2 ap. c) de dicha norma. Asimismo lo establecido en la

Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia

contra la mujer

Belem Do Pará (adoptada por nuestro país mediante Ley

24632, BO. 9/4/1996), Ley 26485 (BO. 14/4/2009) de “Protección integral

para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los

ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, y del mismo modo

las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el

Convenio OIT Nº 190/2019 sobre “Eliminación de la violencia y el acoso en

el mundo del Trabajo”(10/06/2019), ratificado mediante Ley 27580 (BO.

15/12/2020) y la recomendación 206/19 de dicho organismo denominada

Recomendación sobre eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del

trabajo

, todo lo cual se entronca con el Pacto internacional de derecho

económicos sociales y culturales (PIDESC) artículo 7, de raigambre

constitucional por imperio del antes mencionado art. 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional.

Como elemento distintivo de la perspectiva de género que debe

contener tanto el proceso, como la resolución que involucre la decisión sobre

alguna forma de violencia contra la mujer, habrá que referir que ello tiene

incidencia sobre el régimen probatorio, valoración de los hechos y conducta

procesal de los involucrados, a la luz de lo dispuesto por el art. 165 inc. 3 del

CPCC, rigiendo también el principio de las denominadas pruebas dinámicas,

que ya estableciera la CSJN en el caso “P.” (fallos: 334:1387), y que

también ha sido receptado por la jurisprudencia en el caso “L.” dictado

por la Suprema Corte de Justicia de Bs. As., causa L.120.395, 29VI2020 y el

caso “P.” del mismo tribunal, sentencia del 19IX2018. Este criterio ha

sido ratificado por la CSJN en el precedente “Camino” (Fallos: 344:1336) y

seguido por la Sala B de esta Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia

de Mendoza en sentencia dicada en autos Nº FMZ 52033418/2011/CA1,

Fecha de firma: 05/08/2022

Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA

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Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B

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