Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii, 16 de Junio de 2022, expediente CCF 006302/2021/1/CA001

• Fecha de Resolución: 16 de Junio de 2022
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III

Causa n° CCF 6302/2021/1/CA1 Incidente de apelación en autos “B., V.

S. y otros c/ OSDE s/ sumarísimo de salud”. Juzgado 2, Secretaría 4.

Buenos Aires, 16 de junio de 2022.

VISTO: los recursos de apelación: a) interpuesto por la demandada el 25 de agosto de 2021 –concedido el 7 de septiembre de 2021–

y fundado el 8 de septiembre de 2021, contra la providencia cautelar del 20 de agosto de 2021, cuyo traslado fue contestado el 21 de septiembre de 2021; b)

interpuesto por la demandada el 12 de octubre de 2021 -concedido el 18 de octubre de 2021- y fundado el 22 de octubre de 2021, contra la resolución del 30 de septiembre de 2021, cuyo traslado fue contestado el 13 de noviembre de 2021; y c) interpuesto por la parte actora el 31 de octubre de 2021 –

concedido el 11 de noviembre de 2021- y fundado el 13 de noviembre de 2021, contra lo decidido el 29 de octubre de 2021, cuyo traslado fue contestado el 25 de noviembre de 2021; y oído el señor Defensor Oficial el 23

de marzo de 2022;

Y CONSIDERANDO:

I.R. contra la resolución del 20 de agosto de 2021.

1. Voto de los señores jueces G.A.A. y F.A.U..

   1. El señor J. de primera instancia hizo parcialmente lugar a la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio y dispuso que la Organización de Servicios Directos Empresarios (“OSDE”) otorgue a la menor

      5. S. B. la cobertura de: i) módulo de apoyo a la integración escolar;

      ii) escolaridad -pago de la cuota escolar y matrícula anual- en jardín de infantes “Cuenta Cuentos”; iii) hidroterapia -tratamiento individual a razón de 4 sesiones semanales-; iv) módulo terapia cognitivo conductual intensivo compuesto por psicología y psicomotricidad -15 horas semanales-,

      fonoaudiología -4 sesiones semanales- y terapia ocupacional -4 sesiones semanales-, todas en su domicilio; v) transporte ida y vuelta desde su Fecha de firma: 16/06/2022

      Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: R.G.R., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

      36157752#329877541#20220615105424506

      domicilio hasta el colegio de lunes a viernes, y desde su domicilio hasta el natatorio, los días en que la menor concurre allí; vi) musicoterapia -2 sesiones semanales-, a prestar en su domicilio; vii) acompañante terapéutico en el hogar -30 horas semanales-; viii) terapia psicológica familiar -1 sesión semanal-; ix) provisión de un Ipad con su respectivo software; x)

      neuropsicología con la Licenciada Alba Richaudeau -2 sesiones anuales-; y xi) interconsultas con la neuróloga N.G.-. anuales-. Todo ello en virtud de la orden médica suscripta por el doctor B.D.G.,

      pediatra neumonólogo, el día 9 de agosto de 2021 y con los límites establecidos en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para las Personas con Discapacidad que indica la Resolución Conjunta 10/21 de la Agencia Nacional de Discapacidad y el Ministerio de Salud para las prestaciones que señaló en el considerando IX de la resolución (ver providencia del 20 de agosto de 2021).

      Contra esa decisión apeló OSDE. Alegó, en síntesis, que no se encontraban acreditados los requisitos exigibles para el dictado de toda medida cautelar, estos son, la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. En esa línea sostuvo que no correspondía fijar la obligación de cobertura con prestadores ajenos a la cartilla, cuando les habían sido ofrecidos prestadores contratados, idóneos para brindar las prestaciones reclamadas. Cuestionó en particular: 1) la cobertura de la escolaridad común en un colegio privado, elegido unilateralmente por los padres de la menor,

      previo al inicio de esta causa, cuando había opciones públicas de acuerdo al relevamiento efectuado por su parte y notificado a los actores; 2) la prestación de acompañamiento terapéutico indicada por un pediatra neumonólogo y no por un especialista en psiquiatría ni con la intervención del equipo interdisciplinario tal como exige la normativa de salud mental; 3) la provisión de un Ipad con su respectivo software cuando no se encuentra comprendido en el Programa Médico Obligatorio (“PMO”); y 4) los valores del Nomenclador fijados como límites, los que sostuvo que no son obligatorios Fecha de firma: 16/06/2022

      Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: R.G.R., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

      36157752#329877541#20220615105424506

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      para las obras sociales y, de todas maneras, consideró que los módulos fijados fueron incorrectos (ver memorial del 8 de septiembre de 2021).

   2. Ante todo, se observa que la emplazada no desconoció la condición de afiliada y de discapacitada de la menor, ni la enfermedad que padece; así como tampoco la necesidad de las prestaciones cuya cobertura ordenó el juez. En concreto, no se ha cuestionado que

      5. S. B., de 4 años de edad, discapacitada, es afiliada a OSDE como integrante del grupo familiar primario de su madre y titular, M. J.

      5. C., de quien recibe la cobertura médica.

         A ese respecto cabe señalar que

      5. S. padece de “Trastornos específicos del habla y del lenguaje. Otros trastornos del desarrollo psicológico”, y necesita un tratamiento multidisciplinario, prescripto por el doctor B.D.G., pediatra neumonólogo, que se encuentra parcialmente autorizado por OSDE (ver escrito de inicio del 21 de julio de 2021 y documental a él adjunta, órden médica acompañada al escrito del 9 de agosto de 2021 y escrito de OSDE del 27 de julio de 2021).

         Desde ese contexto, la cuestión a dilucidar gira en torno a determinar -prima facie- y hasta que se resuelva el fondo del asunto, si las prestaciones indicadas por el médico tratante a la niña, con prestadores ajenos a la cartilla, deben ser cubiertas por la demandada y con qué alcance.

   3. En estas circunstancias, en un primer orden de ideas importa precisar –una vez más- que la verosimilitud del derecho, como requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará

      al agotarse el trámite (Corte Suprema Fallos: 306:2060; esta Sala, causa 10.578/05 del 09.12.2005 y sus citas).

      En cuanto al marco normativo en el que se subsume el presente,

      corresponde anotar que la niña

      5. S. se encuentra amparada por dos ordenamientos específicos de rango constitucional. La Convención de los Derechos del Niño (ver, en especial, artículos 23.1, 24.1 y 27.1) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (conf. en Fecha de firma: 16/06/2022

      Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: R.G.R., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

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      particular las cláusula 7, apartados 1° y 2°, y 26.1) -aprobada por la Argentina y con rango constitucional mediante las leyes 26.378 y 27.044 publicadas en los B.O. del 9 de junio de 2008 y del 22 de diciembre de 2014

      respectivamente-; así como por otras de la misma jerarquía (v.gr. artículo 24.1.del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica).

      En el plano infraconstitucional, rige la ley 24.901 que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia,

      promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1), y es obligatoria para las obras sociales e, igualmente, para las empresas de medicina prepaga (artículo 2 de la ley 24.901 y artículo 7 de la ley 26.682).

   4. Desde ese encuadre, el Tribunal analizará las quejas,

      distinguiendo por prestaciones.

      Módulo de apoyo a la integración escolar, módulo terapia cognitivo conductual -compuesto por psicología, psicomotricidad,

      fonoaudiología y terapia ocupacional-, acompañante terapéutico y terapia psicológica familiar.

      Si bien estas prestaciones fueron prescriptas por el médico tratante de la niña –que, se señala, no es especialista en la patología que la aqueja-, los profesionales indicados por él para llevarlas a cabo son todos ajenos a la cartilla de la emplazada.

      Como es sabido, en principio, los entes obligados por el régimen general normativo instituido por la ley 24.901, deben garantizar las prestaciones a sus afiliados con discapacidad mediante servicios propios o contratados (art. 6), para evitar desnaturalizar el sistema sobre el que se articula su funcionamiento (doctr. Causas CSJN, Fallos: 339:290 y 343:2176,

      entre otros y esta Sala, causas n° 7886/06 del 5/09/2006, n° 11668/09...