Incidente Nº 1 - ACTOR: PERGOLINI, MARIO DANIEL DEMANDADO: EN-AFIP-LEY 27605 s/INC DE MEDIDA CAUTELAR

• Número de expediente: CAF 009538/2021/1/CA001
• Fecha: 15 Octubre 2021

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FEDERAL- SALA II

Buenos Aires, 15 de octubre de 2021.

Y VISTOS: estos autos, caratulados “Incidente Nº 1 - ACTOR:

P., M.D. DEMANDADO: EN-AFIP-ley 27605 s/inc de medida cautelar”, y CONSIDERANDO:

1. ) Que mediante el pronunciamiento de fecha 19 de agosto de 2021, la Sra. jueza de la instancia de origen rechazó la medida cautelar solicitada por M.D.P. a los efectos que se ordenara al Estado Nacional, Administración Federal de Ingresos Públicos, que se abstuviera de iniciar y/o proseguir cualquier reclamo y/o procedimiento administrativo de fiscalización y/o determinación de oficio y/o judicial, así como también de aplicar o ejecutar multas o trabar cualquier tipo de medida cautelar administrativa o judicial y/o iniciar acciones bajo la ley del régimen penal tributario (ley 27.430) en concepto del aporte solidario y extraordinario (ley N° 27.605).

   Tras sintetizar las postulaciones de ambas partes y de referir a los lineamientos que hacían a la procedencia de las medidas del tipo de la peticionada, puntualizó que el asunto traído a su conocimiento excedía ostensiblemente el instituto cautelar, en tanto las cuestiones planteadas requerían un estudio más profundo del que aquél autorizaba, y demandaban una mayor amplitud de debate y prueba.

   Aclaró que ello era así, en atención a que el planteo efectuado por el actor -y rechazado por la demandada-,

   involucraba cuestiones que presentaban, en sí, significativa complejidad,

   requerían de debate, prueba y mayor análisis y, por lo tanto, excedían el acotado marco de conocimiento preliminar de la medida solicitada.

   Sostuvo que la controversia configurada parecería plantearse en un espacio material que involucraba una serie de cuestiones ciertamente complejas, que no podían dilucidarse totalmente en el trámite cautelar y que debían reservarse para la sentencia final.

   Señaló que la tutela requerida implicaba, en el caso, examinar aspectos que constituían el objeto del litigio, circunstancia que se encontraba, en principio, vedada en este tipo de medidas.

   Recordó que “… ‘cuando el objeto de la cautelar solicitada coincide con el del juicio, ello impide el dictado de la tutela anticipada, pues no procede una medida cautelar si de la Fecha de firma: 15/10/2021

   Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

   35837056#305340924#20211014232933001

   consideración de las circunstancias que señala la actora, se exigiría avanzar sobre los presupuestos sustanciales de su pretensión que,

   precisamente, constituyen el objeto del litigio; es decir, habría que adelantar un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida, lo que está vedado en este tipo de medidas’ (conf. CNACAF, S.I., Causa Nº 55862/15, ‘Carrouche, A.S. c/ E.N. s/amparo ley 16.986’, del 10/05/16; y Causa Nº 2902/17 ‘Inc. apelación de Universidad Nacional de General San Martín en autos: Universidad Nacional de General San Martín c/E.N. - .A.B.E. s/amparo ley 16.986', del 24/04/17).” (sic).

   Explicó que ello era así, en tanto “… ‘si los jueces estuvieran obligados a extenderse en consideraciones sobre el fondo del asunto, peligraría la carga que pesa sobre ellos de no prejuzgar… de no emitir una opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes sobre la cuestión sometida a su jurisdicción’

   (conf. Fallos: 314:711)” -sic-.

   En orden al peligro en la demora, reparó en que el artículo 13, inciso a) de la ley la ley 26.854, disponía que para decretar la suspensión de los efectos de un acto general o particular debía acreditarse sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto ocasionaría perjuicios graves de imposible reparación ulterior,

   situación que no había sido acreditada en el sub examine.

2. ) Que contra dicha resolución, el actor interpuso el recurso de apelación el 26 de agosto de 2021 y presentó el pertinente memorial el 2 de septiembre de 2021 -ver “FUNDA

   APELACION”, incorporado al presente incidente el 15 de septiembre de 2021-. La AFIP contestó el correspondiente traslado el 14 de septiembre de 2021 -ver “Contesta agravios PERGOLINI”, incorporado al incidente el 15 de septiembre de 2021-.

3. ) Que el recurrente se agravia, en primer lugar, por cuanto la Sra. jueza considera que las cuestiones planteadas presentan significativa complejidad y requieren una mayor amplitud de debate y prueba.

   Sostiene que la Sra. jueza sustenta su tesitura denegatoria de la medida cautelar, basándose en un fundamento dogmático, consistente en que las cuestiones ventiladas en autos Fecha de firma: 15/10/2021

   Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

   35837056#305340924#20211014232933001

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

   FEDERAL- SALA II

   requieren de un mayor debate y prueba, excediendo por tanto el estrecho margen cognoscitivo de dicho proceso.

   Sostiene que tal razonamiento evidencia la arbitrariedad del decisorio atacado, al valerse de fundamentos meramente teóricos y abstractos que podrían ser reproducidos en cualquier otro expediente, sin siquiera adentrarse en los concretos cuestionamientos realizados a las normas atacadas a la luz del principio de no confiscatoriedad (art. 17 de la Constitución Nacional) -en concreto, sin analizar que la gabela bajo estudio representa la absorción de la totalidad de la renta del período fiscal 2020 de su parte, lo que se acrecienta al adicionarse la incidencia de la carga fiscal del impuesto sobre los bienes personales y del impuesto a las ganancias (período fiscal 2020),

   postulación que se encuentra respaldada con una prueba documental de contundente entidad como es el informe contable acompañado en autos.

   Destaca que en lo atinente al planteo de confiscatoriedad insinuado en la pretensión de declarativa de inconstitucionalidad, su parte ha acompañado, a título de prueba documental, un informe contable denominado “Informe de Aseguramiento Razonable de Contador Público sobre la Incidencia del Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la Pandemia - Ley 27.605”, suscripto por contador independiente y certificado por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el que se dejó constancia de lo siguiente: (i) la cuantía de la obligación a satisfacer tanto en concepto de aporte como en lo que respecta a la estimación del impuesto sobre los bienes personales (ingresado de forma personal y a través del régimen del responsable sustituto) y el impuesto a las ganancias/impuesto cedular del ejercicio 2020; (ii) la composición y valuación de los activos alcanzados; (iii) la determinación de la rentabilidad real y total (entendida ésta como la percibida más la potencial) del ejercicio 2020; (iv) el análisis de confiscatoriedad pura y global que demuestra la incidencia del nuevo tributo individual y conjuntamente considerado, respecto de dicha renta y del capital de titularidad de su parte, y que acredita el grado de afectación del derecho de propiedad.

   Apunta que el informe contable antes señalado, da cuenta que el monto de $ 34.716.095,27 que debería tributar Fecha de firma: 15/10/2021

   Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

   35837056#305340924#20211014232933001

   su parte en concepto de aporte solidario, representa una incidencia del 108,64% sobre la renta neta real o percibida de los bienes gravados.

   Relata que dicho vicio constitucional se ve acrecentado si se analiza la carga fiscal global, al adicionarse el impuesto sobre los bienes personales -período fiscal 2020- con más la carga económica del régimen de responsable sustituto del impuesto sobre los bienes personales sobre participaciones societarias, por un lado, y el impuesto a las ganancias -impuesto cedular-, por el otro, con los cuales,

   la carga fiscal global termina absorbiendo un 167,69% de la renta del año 2020.

   Afirma que, así, con lo dictaminado en el informe contable se acreditan los parámetros pretorianos delineados por el Máximo Tribunal en relación a la confiscatoriedad de los tributos patrimoniales, en tanto se desprende que el aporte solidario (ya sea considerado en forma aislada o en conjunto con los impuestos antes mencionados) deriva en una absorción exponencialmente superior al porcentaje del 33% de la renta de los bienes que se encuentran gravados,

   siendo necesario desprenderse y liquidar parte de los activos para hacer frente al aporte de la ley 27.605; lo que conduciría a una pérdida patrimonial. Expone que, por ello, el impuesto se torna en confiscatorio.

   Cita jurisprudencia atinente a la confiscatoriedad.

   Recalca que en relación a la fuerza probatoria de los informes expedidos por profesionales de las Ciencias Económicas,

   en casos análogos al presente la justicia federal del interior del país ya se ha pronunciado favorablemente, considerándola un elemento probatorio dirimente al momento de evaluar la verosimilitud en el derecho. En este punto, menciona los fallos que entiende avalan su afirmación, y señala que los lineamientos allí expuestos son íntegramente trasladables al sub lite, en que la demandada, al presentar el informe del art. 4 de la ley 26.854, no formula una observación precisa y concreta del informe contable acompañado por su parte, sino que se limita a hacer una mera mención respecto a que el contador público interviniente ha empleado la metodología propuesta por el contratante.

   Hace referencia a la metodología empleada para confeccionar el informe contable adjuntado como prueba y aduce Fecha de firma: 15/10/2021

   Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

   35837056#305340924#20211014232933001

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

   FEDERAL- SALA II

   que aquélla es la misma de la que se valdría un perito contador en el marco de una prueba...