Incidente Nº 1 - ACTOR: GALONE, OMAR ADOLFO DEMANDADO: PAMI - INSSJP s/INC DE MEDIDA CAUTELAR

• Número de expediente: FBB 003220/2021/1
• Fecha: 12 Agosto 2021

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 3220/2021/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

Bahía Blanca, 12 de agosto de 2021.

VISTO: Este expediente N° FBB 3220/2021/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida

cautelar… en autos: ‘GALONE, O.A. c/ PAMIINSSJP s/ Amparo ley

16.986’”, venido del Juzgado Federal N° 2 de la sede, para resolver el recurso de

apelación interpuesto el 14/7/2021, contra la resolución de fecha 12/7/2021.

El señor Juez de Cámara, doctor L.S.P., dijo:

1ro.) El 12 de julio del corriente la Sra. Jueza de grado, en lo

que aquí interesa, hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó

al INSSJP brindar en favor del Sr. O.A.G. la provisión urgente e

inmediata del tratamiento con la medicación “nintedanib”, conforme lo prescripto por

su médico tratante especialista en neumonología, Dr. J.D., con fecha

28/05/21, 05/05/21, 31/05/21 y 02/07/21, previa caución juratoria de su letrada

patrocinante.

2do.) Contra dicha resolución, el 14/7/2021 interpuso recurso de

apelación la representante de la demandada, oportunidad en la que expresó los

siguientes agravios: a) la cautelar se identifica o superpone con el objeto de la acción,

lo cual constituye una violación del derecho de defensa de su representada (art. 18,

CN); b) se observa la ausencia de uno de los recaudos procesales que justificarían la

procedencia de la medida cautelar: el peligro en la demora. Para fundarlo, en la

sentencia se hace referencia a historias clínicas de fecha 28/5/2021 y 31/5/2021 y,

conforme surge de la prueba detallada en el punto 7 de la demanda, no existe historia

clínica con dichas fechas; c) el profesional médico otorga dos tratamientos

alternativos, uno con “pirferidona” y otro con “nintedanib”, considerando que con

cualquiera de las dos el tiempo de tratamiento es permanente, y quien elige entre las

alternativas es el afiliado. Entonces, la viabilidad de la medicación ofrecida por su

mandante no es desajustada al tratamiento del Sr. G. y ha sido su propio médico

quien ha contemplado esa droga como de uso posible; y d) la argumentación de la

urgencia por parte del médico ha sido conforme a la enfermedad en sí y su tratamiento,

y no al tipo de droga reclamada. Por lo tanto, si a disposición del afiliado se encuentra

la medicación “pirferidona”, la demora en el inicio del tratamiento que pudiere afectar

su salud no puede ser atribuida a su mandante.

Fecha de firma: 12/08/2021

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

35672153#298385653#20210812091248292

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 3220/2021/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

Por las razones expuestas, solicitó que se dicte sentencia

declarando que no corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada.

3ro.) La parte actora contestó el traslado conferido respecto de

los agravios de la apelante el 20/7/2021.

Por su parte, y ya en esta instancia, el 3/8/2021 se le dio

intervención al Sr. Fiscal General, quien presentó su dictamen el día 5/8/2021.

4to.) El presente caso trata sobre un hombre de 76 años de edad,

afiliado al INSSJPPAMI, que presenta “fibrosis pulmonar idiopática con tratamiento

indicado con Nintedanib 100 mg. c/12hs.” por “tiempo permanente”, conforme surge

del certificado médico suscripto por su médico tratante, especialista jerarquizado en

neumonología, Dr. J.D.(.cf. carnet de afiliación y certificado médico de fecha

USO OFICIAL

2/7/21, en consonancia con los informes médicos de fecha 5/5/2021, 28/5/2021 y

31/5/2021).

Dicho medicamento fue recetado en uno de los talonarios

pertenecientes al INSSJPPAMI con fecha 20/4/2021 y reclamado vía carta documento

a éste el 22/6/2021.

Ante ello, la Dra. D. remitió carta documento el 25/6/2021

en la que sostuvo que faltaba presentar documentación en sede administrativa y que

para la fibrosis pulmonar idiopática en vademécum se dispone de tratamiento

antifibrótico con “pirfenidona”, no encontrándose cubierto el medicamento

nintedanib

.

5to.) Que, ante todo, resulta oportuno destacar que los jueces no

están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que

pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo en aquéllas que sean conducentes

para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido

(Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970;

entre otros).

6to.) Primeramente, en relación al agravio de que la resolución

en crisis constituye un anticipo de jurisdicción que invoca el apelante, cabe señalar

que no es posible descartar el acogimiento de una medida cautelar cuando existen

fundamentos serios de hecho y, además, cuando la naturaleza del derecho involucrado

impone expedirse provisionalmente sobre la petición formulada.

Fecha de firma: 12/08/2021

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

35672153#298385653#20210812091248292

Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 3220/2021/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

Siguiendo este orden de ideas, la identidad total o parcial entre

el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a

su procedencia, en tanto, claro está, se encuentren reunidas las exigencias que hacen a

su admisibilidad.

7mo.) Ahora bien, por encontrarnos frente a una medida

cautelar, corresponde, a fin de determinar su procedencia, analizar si se encuentran

reunidos los requisitos impuestos por el artículo 230 del CPCCN.

1. Como primer punto, cabe analizar la concurrencia de la

   verosimilitud del derecho. Este requisito implica que quien requiere una medida

   precautoria corre con la carga de la prueba –onus probandi–, por lo que los

   argumentos y probanzas aportadas deben exhibir una consistencia que le permitan al

   USO OFICIAL

   judicante ponderar –en esta instancia provisional y urgente, claro está– la presencia de

   un orden o cálculo de probabilidades razonables de que, en el proceso principal, se

   declarará la certeza de ese derecho invocado (PALACIO, L.E., Derecho Procesal

   Civil, t. VIII, cit., p. 26).

   En este lineamiento de ideas, y luego de analizar las constancias

   de la causa, considero que el derecho invocado por la accionante para sustentar la

   necesidad de la cobertura del fármaco “nintedanib 100 mg.” prescripto por el Dr.

   D. aparece como verosímil.

   Ello así ya que el amparista acreditó ser afiliado al instituto

   demandado, haber sido diagnosticado con fibrosis pulmonar idiopática –extremos que

   no han sido objetados por la demandada–, y que de ello deriva la prescripción del

   medicamento “nintedanib”, el que fue efectivamente rechazado por la demandada

   argumentando que esa droga “no se encuentra incluida en el vademécum PAMI”, tal y

   como surge de la carta documento remitida por el INSSJP de fecha 25/6/2021

   acompañada por la accionante. De esta misiva también se extrae el ofrecimiento del

   tratamiento antifibrótico con “pirfenidona”, droga que sí se encontraría dentro de

   dicho vademécum.

   La demandada, entre sus agravios, puso de resalto este

   ofrecimiento y señaló que, ante el análisis de ambas alternativas medicamentosas

   posibles –“pirfenidona” y “nintedanib”– y las explicaciones dadas por el médico

   tratante, fue el amparista quien optó por el medicamento “nintedanib”.

   Fecha de firma: 12/08/2021

   Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

   Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

   35672153#298385653#20210812091248292

   Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 3220/2021/1/CA1 – Sala II – Sec. 1

   Sin embargo, de las constancias acompañadas a la acción –

   certificados médicos e historias clínicas suscriptas todas por el Dr. D.– surge que,

   pese a que se ponderaron ambas drogas y que el profesional de la salud efectuó un

   adecuado y detallado desarrollo de las ventajas y desventajas que trae aparejada cada

   dosificación –tal y como un correcto proceso de consentimiento informado exige–, se

   llegó a la conclusión de que el fármaco “nintedanib” era el adecuado para llevar

   adelante el tratamiento del Sr. G. conforme su cuadro clínico y sus condiciones

   etarias y de estilo de vida.

   En efecto, del “Resumen de Atención Neumonológica” del

   5/5/2021 se desprende que el Dr. D. le informó al amparista que, en base a su

   experiencia, hay dos tipos de drogas que utiliza para el tratamiento: a) Pirfenidona,

   USO OFICIAL

   que es un “buen medicamento especifico” pero que la cantidad de comprimidos puede

   ser de hasta 12 o más por día y que acarrea imposibilidad de exposición al aire libre,

   por el efecto de los rayos solares y efectos gastroenterológicos, y b) Nintedanib,

   medicamento específico con buena tolerancia, 2 comprimidos por día, sin limitaciones

   de actividad física al aire libre, que requiere seguimiento de laboratorio por posible

   impacto hepático y con posibles efectos gastroenterológicos. Con base en esta

   información, y habiendo manifestado que entendió lo expuesto, el paciente refiere

   preferir los efectos del nintedanib.

   Lo relatado refleja una buena práctica médica en cuanto al

   despliegue del consentimiento informado, proceso en el cual debe serle informado al

   paciente su tratamiento, sus alternativas, y éste dar su asentimiento para poder

   comenzarlo (art. 5, ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los

   Profesionales e Instituciones de la Salud y art. 59, CCyCN).

   Así, puede decirse que el consentimiento informado se relaciona

   con “los derechos personalísimos y el principio de autodeterminación y por ende a la

   protección que merece la voluntad del paciente, en contraste con la anterior

   predominancia del llamado paternalismo o imperialismo médico. Conforme a esa

   concepción receptada legalmente y reforzada en el código de fondo, la licitud de

   cualquier tratamiento, intervención o práctica médica está supeditada a la necesidad de

   Fecha de firma: 12/08/2021

   Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

   Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA

   35672153#298385653#20210812091248292

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