Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 5 de Agosto de 2021, expediente FRO 025229/2020/1/CA001
| Fecha de Resolución | 5 de Agosto de 2021 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A
Visto, en Acuerdo de la Sala “A” -integrada-, el expediente nro. FRO 25229/2020/1/CA1 caratulado INC DE MEDIDA
CAUTELAR EN AUTOS “V.L.E. Y OTRO c/
OSPERSAAMS s/ PRESTACIONES MEDICAS”, (originario del Juzgado Federal Nro. 1 de la ciudad de Santa Fe), del que resulta:
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- Vinieron los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de fecha 3 de diciembre de 2020 en cuanto no hizo lugar a la medida cautelar peticionada.
Concedido el recurso, se elevaron los autos, se dispuso la intervención de la Sala “A” y ordenado el pase al Acuerdo, quedó la causa en estado de resolver.
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- La recurrente se agravió del único fundamento expuesto en la resolución impugnada por cuanto se sostuvo que profundizar el tema de la verosimilitud del derecho implicaría un adelanto en la dilucidación de la cuestión de fondo.
Manifestó que no constituye un argumento serio para rechazar la medida cautelar, atento a que sólo se requiere para su procedencia la verosimilitud y no la certeza del derecho.
Señaló que si bien la práctica de maternidad por subrogación o sustitución no está específicamente regulada en la Ley 26.862, ello no es óbice para la concesión de la cautelar, ya que ésta no se basa solamente en esa ley sino que lo pretendido tiene su fundamento también en las normas que versan sobre el derecho a la salud, a formar una familia,
a gozar de los avances de la ciencia y a la no discriminación Fecha de firma: 05/08/2021 contra la mujer (artículo 75 inc. 22 y 23 de la C.N.,
Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
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Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, Ley 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable, Ley 26.529 de Derechos del Paciente,
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Ley 24.240).
Agregó que es aplicable al caso la Resolución 1-E
2017 del Ministerio de Salud que detalla en su Anexo punto por punto los distintos tratamientos, sus fases y los niveles de cumplimiento en la cobertura.
Se agravió de que el sentenciante no tuviera presente el peligro en la demora que pesa sobre el caso.
Sostuvo que existe un temor grave y fundado de que el derecho que se reclama se pueda perder y no ejercerse de manera efectiva, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso, atento a la orden médica que da cuenta de la urgencia con que debe llevarse a cabo el tratamiento requerido y a la edad de las personas intervinientes (una pareja heterosexual y una gestante, todos ellos de más de 40 años de edad).
Se quejó de que el juez a-quo no tuviera en cuenta que la lesión que puede generar la negativa de la medida cautelar sería irreparable, al convertir en ilusorio el ejercicio de los derechos conculcados.
Resaltó que la sentencia recurrida no tuvo en miras que los actores no tenían otra vía para ejercer su derecho y no evaluó los antecedentes sobre el tema.
Citó jurisprudencia e hizo reserva del caso federal.
Fecha de firma: 05/08/2021
El Dr. Aníbal Pineda Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
dijo:
Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
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1)L.E.V. y M.A.G. iniciaron la presente acción contra la Obra Social del Personal Asociado a la Asociación Mutual Sancor (OSPERSAAMS)
y/o contra el Estado Nacional (en subsidio y sujeto a la evolución procesal de la acción y a la conducta que asuma el demandado como principal) a fin de que se le brindara de manera inmediata y urgente la prestación al 100% de su cobertura de fertilización asistida de alta complejidad (FIV/ICSI) con subrogación uterina y ovodonación prescripta por el médico tratante y de conformidad con lo resuelto en expediente “M.A.G. y otra s/Venia Judicial” CUIJ: 21-
10719612-6, que tramitó ante el Tribunal Colegiado de Familia Nº 2 de la ciudad de Santa Fe, donde se autorizó la práctica de maternidad por sustitución o maternidad por subrogación.
Relató la amparista que los accionantes son afiliados de la obra social demandada, conforme surge de las fotocopias certificadas de sus credenciales y demás constancias acompañadas. Expresó que tienen una unión de convivencia de más de quince años y que desde hace aproximadamente doce años comenzaron a tratar de tener hijos sin éxito, primero de manera natural y luego con los tratamientos de fertilización asistida. Indicó que esa situación es de conocimiento de la accionada atento a que los tratamientos infructuosos fueron cubiertos por la obra social.
Manifestó que hasta el día de la fecha los actores se ven imposibilitados de ser padres, dado que la Sra. V. padeció de Histerectormía (extracción de útero)
debido a hemorragias intensas provocadas por miomas uterinos de importancia, por lo que el tratamiento que necesita es el de Subrogación Uterina, conforme lo expone en la Historia Clínica su médico, el Dr. Lardizabal (del Sanatorio de la Fecha de firma: 05/08/2021 Mujer - Instituto de Fertilidad e Investigación de la ciudad Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA
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Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA
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de R., que integra la cartilla de la demandada).
En ese contexto, los actores interpusieron junto a la Sra. M.D.S., una Venia Judicial por ante el Tribunal Colegiado de Familia Nº 2 de la ciudad de Santa Fe y obtuvieron la autorización de la gestación por sustitución (los actores en calidad de comitentes y M.D.S.
como gestante) mediante sentencia de fecha 13/08/2020.
Esta resolución fue puesta en conocimiento de la obra social dejándose a su disposición la copia respectiva en las primeras comunicaciones cursadas y le solicitaron a la accionada la cobertura integral del tratamiento pretendido.
Este pedido fue rechazado por la demandada en razón de no estar dicha práctica prevista expresamente en la legislación vigente.
Debido a la negativa de la obra social, la parte actora interpuso la acción de amparo y solicitó cautelarmente que se ordenara a la demandada la inmediata autorización y cobertura al 100% de las prestaciones indicadas por el médico tratante: Fertilización Asistida de Alta Complejidad (FIV/ICSI) con subrogación uterina, con ovodonación, y con todas las prestaciones necesarias para su cumplimiento:
medicamentos, tratamientos y terapias, criopreservación de gametos y/o embriones, implantación en la gestante.
2) Seguidamente, el juez a quo dictó la resolución recurrida, mediante la cual no hizo lugar a la medida cautelar solicitada por entender que realizar una profundización del tema en cuanto a la verosimilitud del derecho o fumus boni iuris, implicaría entrometerse en un estudio mayor que excede el exiguo marco cognoscitivo de la medida cautelar, por lo que, en definitiva, se estaría adelantando en la dilucidación de la cuestión de fondo.
3) Resulta oportuno recordar que uno de los Fecha de firma: 05/08/2021
requisitos de las medidas cautelares Firmado por: E.I.V., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CÁMARA
está configurado por la Firmado por: E.P., SECRETARIA DE CÁMARA
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verosimilitud del derecho (art. 230 inciso 1° del C.P.C.C.N.). Este se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto.
En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “…que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido,
sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual,
asimismo, agota su virtualidad” (conf. Fallos 306:2060).
Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora (art. 230, inciso 2° del C.P.C.C.N.). Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conf. F., E.M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, p. 235,
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