Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 19 de Noviembre de 2019, expediente CAF 045211/2019/1/CA001

• Fecha de Resolución: 19 de Noviembre de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

SALA II 45.211/2019 “Incidente Nº 1 - ACTOR: ENCODE SA DEMANDADO: EN-

SECRETARIA DE GOBIERNO DE MODERNIZACION s/INC APELACION”

Buenos Aires, de noviembre de 2019.- MFO Y VISTOS: estos autos, caratulados “Incidente Nº 1 – ACTOR: E. SA DEMANDADO: EN-Secretaría de Gobierno de Modernización s/ inc apelación”, y CONSIDERANDO:

1. ) Que a fs. 161/171, el Sr. juez de la instancia de origen dispuso cautelarmente la suspensión de los efectos de la resolución SM Nº

   1378/2019, hasta tanto se agotara la instancia administrativa mediante la resolución del recurso jerárquico presentado por E. S.A. el 21 de agosto de 2019, o se cumpliera el plazo máximo previsto en el artículo 5º, primer párrafo in fine de la ley 26.854, lo que ocurriera primero.

   Para así decidir, sostuvo que la actora solicitó una medida cautelar urgente contra el Estado Nacional, Secretaría de Gobierno de Modernización (en adelante SM), para que suspendiera los efectos de la resolución SM Nº 1378/2019, del 15/08/2019, por la que se le aplicó la sanción de caducidad de la licencia de certificador licenciado del sistema de la ley 25.506, hasta tanto se agotara la instancia administrativa, en el entendimiento que se trataba de un acto que se encontraba en pugna con la Constitución Nacional y la ley 19.549, nulo de nulidad absoluta, y cuya ejecución lesionaba grave e injustamente derechos de raigambre constitucional, ocasionando un gravamen de imposible reparación ulterior.

   Tras referir a las postulaciones de ambas partes, de recordar que a fs. 81/83 dispuso, como medida cautelar interina, la suspensión de los efectos del art. 2º de la resolución SM Nº 1378/2019, y de señalar los lineamientos que hacían a la procedencia de las medidas como la requerida, efectuó la reseña de las constancias aportadas a la causa (ver punto 7 de la sentencia apelada, a fs.

   165/166vta.).

   Consideró que, con base a las circunstancias apuntadas y siempre dentro del estado liminar propio de toda medida cautelar, el requisito vinculado a la verosimilitud del derecho aparecía suficientemente configurado.

   Señaló que ello era así, en tanto se desprendía de lo actuado, que la sanción de caducidad de la licencia de la actora dispuesta por la resolución impugnada, tuvo fundamento en los informes de la SIGEN referidos a las auditorías realizadas y a las pruebas que surgían del expediente que tramitó ante el fuero penal, “… que darían cuenta del almacenamiento de las claves privadas generadas por software en servidores centralizados, la exportación y duplicación de las claves privadas de los suscriptores, dejando fuera del control del titular del certificado digital, y resultarían de cara a lo resuelto por la administración suficiente evidencia del flagrante incumplimiento por parte de ENCODE SA, constituyendo una Fecha de firma: 19/11/2019 Alta en sistema: 27/11/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #34247119#249861305#20191119095458178 falta gravísima que vulneraría lo establecido en los artículos 2, 21 incisos b), v) de la ley 25.506, los artículos 19 incisos 2) y 3), 21 inciso 3) y 28 inciso 9) del Anexo al Decreto 182/19 y la propia política Única de Certificación de ENCODE SA v.2.0 aprobada mediante disposición 12/2014 de la ex Subsecretaría de Tecnologías de Gestión de la entonces Secretaría de Gabinete y Coordinación Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros.” (sic).

   Transcribió los párrafos de la resolución de esta S., dictada el 25 de junio de 2019 en el expediente Nº 88.502/2018, caratulado “E. SA c/ EN-Secretaría de Gobierno de Modernización s/ proceso de conocimiento”.

   Puso de relieve que a lo expuesto cabía añadir que la accionada argumentaba que la medida solicitada “pondría en riesgo la potestad sancionadora de la autoridad para abolir cualquier hecho que infrinja gravemente el marco normativo vigente” (sic).

   Puntualizó que, en el marco que se invocaba, de cara a las constancias digitales acompañadas por la demandada y en este estado liminar del proceso, no vislumbraba que se hubiera cursado citación y/o notificación y/o iniciado instrucción sumarial respecto de las graves faltas e incumplimientos que se le achacaban a la actora.

   En este orden de ideas, contempló que no alcanzaba a los fines indicados, la referencia respecto de la intervención de la accionante (en 2017)

   en la auditoría realizada por la SIGEN, en tanto ella era previa al inicio del expediente EX-2019-39995964-APN-DNSAYFD#JGM.

   Sostuvo que, por otra parte, la consecuencia de la caducidad de la licencia de E. S.A. en los términos de lo expresamente dispuesto por el art. 2º de la resolución SM Nº 1378/2019, hacía al cumplimiento del requisito vinculado al peligro en la demora, el que aparecía configurado con particular nitidez.

   Aclaró que ello era así, en atención a que según se desprendía de lo expuesto, en el sub lite podrían hallarse seriamente comprometidos vastos derechos constitucionales, tanto de la firma actora, como así también de los trabajadores a su cargo y de los contratantes habituales de sus servicios, puesto que la caducidad decidida podría producir el cese de toda su actividad.

   Precisó que, en suma, la situación descripta hacía a la conveniencia de adoptar una medida asegurativa que procurara obtener una solución menos perjudicial para las partes; existiendo por ello mayor riesgo en denegarla, que en otorgarla (doc. Fallos: 327:1292 y originario “Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual”, del 29/05/2012; también este Juzgado a partir de “P.R. y Cía S.A”, conf. por la S. IV, el 22/05/97; S.I.: “Pozzobon”, del 11/03/99; entre muchos otros).

   Fecha de firma: 19/11/2019 Alta en sistema: 27/11/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #34247119#249861305#20191119095458178 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

   SALA II 45.211/2019 “Incidente Nº 1 - ACTOR: ENCODE SA DEMANDADO: EN-

   SECRETARIA DE GOBIERNO DE MODERNIZACION s/INC APELACION”

   Concluyó que, en razón de lo expuesto precedentemente, computando que los elementos acompañados habían sido merituados a la luz de la sana crítica, dentro del estrecho marco cognoscitivo en el que debían decidirse este tipo de medidas; correspondía acceder a lo peticionado y ordenar la suspensión de los efectos de la resolución SM Nº 1378/2019 hasta tanto se agotara la instancia administrativa mediante la resolución del recurso jerárquico presentado por E. S.A. con fecha 21 de agosto de 2019, o se cumpliera el plazo máximo previsto en el artículo 5º, primer párrafo, in fine, de la ley 26.854.

   Recordó que cuando la tutela era otorgada hasta tanto se resolviera el reclamo presentado en sede administrativa, la vigencia de la medida estaba supeditada a la exclusiva diligencia y celeridad de la Administración en dar respuesta a la petición; circunstancia que determinaba que pudiera flexibilizarse el criterio normalmente restrictivo con que debía juzgarse la procedencia de toda medida cautelar en el que estuviera de por medio un obrar estatal que gozaba de presunción de legitimidad.

   Dispuso como contracautela, una caución real equivalente a $ 100.000.

2. ) Que a fs. 179, la parte demandada apeló la resolución de fs. 161/171, y a fs. 181/202 presentó el correspondiente memorial. A fs. 207/214 obra la contestación de la actora.

3. ) Que la recurrente sostiene que la sentencia de grado carece de fundamentación suficiente, lo cual la torna manifiestamente arbitraria, dado que no es posible tener por acreditados los requisitos para la procedencia de la medida con las meras manifestaciones de la actora; máxime cuando se trata de un acto de la autoridad pública que goza de presunción de legitimidad.

   Afirma que contrariamente a lo decidido por el Sr.

   magistrado, en los presentes actuados se ha invocado como causal del proceso sancionatorio hechos específicos obrantes en la prueba de la causa penal a la que se hace referencia. Aclara que, tal como sostuvo su parte, del análisis minucioso de dicha prueba se han hallado hechos y/o elementos suficientes que motivaron el dictado de la resolución SM Nº 1378/2019.

   Destaca que hacer una simple mención a los fundamentos brindados por...