Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 23 de Mayo de 2019, expediente CAF 085788/2018/1/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Mayo de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

SALA II 85.788/2018 “Incidente Nº 1 - ACTOR: ASOCIACION CIVIL TRABAJO EDUCACION Y CULTURA DEMANDADO: CABLEVISION SA Y OTRO s/INC APELACION”

Buenos Aires, de mayo de 2019.- MFO Y VISTOS: estos autos, caratulados “Incidente Nº 1 – ACTOR: Asociación Civil Trabajo Educación y Cultura Demandado: Cablevisión SA y otro s/ inc apelación”, y CONSIDERANDO:

1. ) Que a fs. 271/274, el Sr. juez de la instancia de origen rechazó la medida cautelar peticionada por la Asociación Civil Trabajo, Educación y Cultura en el marco de la acción declarativa de certeza iniciada contra Cablevisión S.A. y Telecentro S.A., a fin de que se ordenara a tales codemandados el cese de los actos que impedían el acceso del canal televisivo denominado “Barricada TV” a los usuarios de sus servicios de televisión por suscripción y lo incorporaran -en forma provisoria, hasta el dictado de la sentencia de fondo- en la grilla respectiva, como parte del servicio básico, analógico y digital.

   Tras sintetizar las postulaciones de la parte actora y referir a los recaudos que hacían a la procedencia de las medidas cautelares, precisó que en la inveterada jurisprudencia del fuero se había entendido que si el demandante encauzaba su pretensión por la vía de la acción de mera certeza –como en el presente caso-, no correspondía tener por configurado el peligro en la demora, ya que, por su índole, la vía intentada se agotaba con la declaración del derecho, circunstancia que obstaba –en principio- a que pudiera configurarse el requisito previsto en el art. 230, inc. 2º del C.P.C.C.N..

   Añadió, con cita en doctrina y jurisprudencia, que se había puesto de resalto que las medidas cautelares tendían a asegurar la ejecución de una sentencia de condena y que acciones como la intentada no perseguían un pronunciamiento que generara en los órganos de ejecución el deber de actuar compulsivamente contra el obligado, en tanto las obligaciones que constituían su objeto se agotaban con la declaración del derecho, toda vez que tenían como finalidad el esclarecimiento de un estado de incertidumbre sobre la existencia o interpretación de una relación jurídica en un caso concreto, por parte de un sujeto que revestía un interés específico y actual.

   Puso de relieve que, sin perjuicio de que lo apuntado resultaba suficiente para rechazar la cautela peticionada, igualmente la medida precautoria debía ser desestimada, en tanto lo requerido coincidía sustancialmente con la pretensión de fondo.

   Sostuvo que ello era así, toda vez que con la presente acción la Asociación Civil Trabajo, Educación y Cultura pretendía que se declarara el incumplimiento por parte de Cablevisión S.A. y Telecentro S.A. de lo dispuesto en el art. 12, inc. c del anexo I de la resolución ENACOM Nº1394/2016 y el art. 1º de la Fecha de firma: 23/05/2019 Alta en sistema: 27/05/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33410689#235148048#20190522101501142 resolución ENACOM Nº 5160/2017, y, como lógica consecuencia, procedieran a su inclusión en la correspondiente grilla de canales, como parte del servicio básico analógico y digital.

   Puntualizó que de tal manera, se advertía que a la luz del modo en que fue solicitada la medida en estudio, de hacerse lugar proyectaría sus efectos sobre el fondo de la cuestión controvertida, “… constituyendo un supuesto varias veces analizado por el Alto Tribunal, quien ha precisado que corresponde atenerse a un análisis estricto de los presupuestos de viabilidad cuando –como en el caso- se solicita una medida cautelar anticipatoria que constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho y de derecho al tiempo de su dictado, y configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que exige mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (sic).

2. ) Que contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso el recurso de revocatoria con apelación en subsidio que luce a fs. 275/281.

   A fs. 282 el Sr. juez de grado rechazó la reposición y concedió la apelación subsidiariamente intentada.

3. ) Que la actora sostiene, como primer agravio, que la sentencia recurrida ofrece su principal fundamento teórico-jurídico en relación con una proverbial y antigua doctrina, que sugiere la disociación de objetos entre la pretensión cautelar y la acción sumarísima de fondo como condición para el dictado de una medida precautoria.

   Alega que, sin necesidad de contradecir esta construcción pretoriana, dicha doctrina requiere ser conciliada con los hechos específicos de la presente controversia, sin precipitarse a una aplicación mecánica, que ha sido abandonada y superada por la propia jurisprudencia.

   Alude a que la posibilidad de conferir una medida innovativa sobre algo que hace al fondo de la sentencia –tutela anticipada-, si bien había sido cuestionada en antiguos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fue finalmente admitida por el propio Tribunal Superior en los fallos que cita.

   Destaca que la doctrina del derecho común ha encontrado fundamento a la acción cautelar aun cuando medie coincidencia entre el objeto de la tutela y la pretensión de fondo, teniendo en cuenta que el pleito, aun así, no se encuentra agotado.

   Cita doctrina y jurisprudencia atinentes a este punto.

   Postula que, sin perjuicio de lo expuesto, debe advertirse que en el presente caso la superposición de objetos entre la cautelar la pretensión de fondo no opera de modo absoluto, ya que en el primer caso se peticiona la Fecha de firma: 23/05/2019 Alta en sistema: 27/05/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #33410689#235148048#20190522101501142 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

   SALA II 85.788/2018 “Incidente Nº 1 - ACTOR: ASOCIACION CIVIL TRABAJO EDUCACION Y CULTURA DEMANDADO: CABLEVISION SA Y OTRO s/INC APELACION”

   declaración de certeza de un derecho y el pronunciamiento sobre su armónico juego en relación con otras reglas de derecho también citadas en la demanda, y, en el otro, el cese de una conducta obstructiva y una obligación de hacer, transitoria, por parte de los demandados a partir de una resolución vigente.

   Afirma que habrá que concluir, entonces, que en el caso bajo examen existe un importante margen de distancia entre los objetos de la cautelar y la acción de fondo, por lo que corresponde aplicar un estándar de prudencia jurídica razonable y regular a todo pronunciamiento cautelar, ya que no se trata de un anticipo de jurisdicción que reste de todo sentido a la prosecución del proceso.

   Se agravia, asimismo, por cuanto la sentencia afirma dogmáticamente –según entiende- que no corresponde tener por acreditado, en ningún caso, el peligro en la demora cuando se promueve una acción...