Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 27 de Septiembre de 2018, expediente FRO 060054/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 27 de Septiembre de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B Civil/Int. Rosario, 27 de septiembre de 2018.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 60054/2017/1 de entrada caratulado “Incidente de medida cautelar en autos SEBASTIANELLI, N.D.F. c/ AFIP y otro s/ Amparo Ley 16.986”

(del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Rosario).

Vienen los autos a raíz del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 89/99), contra la resolución del 16 de febrero de 2018 mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia se ordenó a la AFIP – DGI y a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe que se abstengan de efectuar y/o admitir descuento y/o retenciones por impuesto a las ganancias (cod. 510 AFIP) en los haberes previsionales del actor N.D.F.S. hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa (fs. 64/66).

Concedido el recurso, se ordenó traslado a la contraria (fs. 100 y vta.) el que fue contestado (fs. 105/115). Elevados los autos a la Alzada (fs. 122) y recibidos en esta Sala “B”, quedaron en condiciones de ser resueltos (fs. 123).

El Dr. T. dijo:

1. ) Se agravió la recurrente por considerar que la cautelar solicitada coincide con el fondo de la pretensión. Señaló en tal sentido que se reclama por dicha vía que las demandadas se abstengan de efectuarles descuentos y/o retenciones por Impuesto a las ganancias en los haberes previsionales del actor hasta que se dicte sentencia definitiva, desprendiéndose de ello que existe una coincidencia con el objeto de fondo.

   Sostuvo que el a quo, sin analizar siquiera superficialmente la normativa aplicable al tema que nos ocupa, ligeramente hizo lugar a una cautelar en la que no se encuentra la mentada verosimilitud del derecho.

   Señaló que a la luz de la Acordada Nº 20/96 la cuestión relativa a si un funcionario judicial se encuentra o no exento del pago del impuesto a las Fecha de firma: 27/09/2018 Alta en sistema: 28/09/2018 Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #32476627#217282325#20180927092344453 ganancias depende de si tiene (o no) asignada una remuneración igual o superior a la de un juez de primera instancia. Agregó que sólo en caso afirmativo, se torna inaplicable la derogación dispuesta por Ley 24.631 de las exenciones previstas en la ley de impuesto a las ganancias (inc p y r del Art.20 – t.o. 1986) y la Acordada 56/96 CSJN sólo resulta aplicable en relación a las sumas que perciben los funcionarios y empleados del Poder Judicial que se encuentren en actividad no amparados por la Acordada 20/96 —y por lo tanto no exentos de tributar ganancias—; por el contrario, no resulta comprensiva de las sumas percibidas por dichos funcionarios y/o empleados a partir de su jubilación.

   Dijo que de acuerdo a la legislación vigente al momento de jubilarse el actor como Secretario Comunal (categoría Oficial Mayor), surge claro que sus remuneraciones en actividad no eran iguales o superiores a las de un Juez de Primera Instancia, en el caso a la de un Juez de Primera Instancia de Circuito, resultando por tanto irrelevante que en actividad se encontrara comprendido en la Acordada 56/96, ya que dicho beneficio no prosigue luego de la jubilación.

   Respecto de la Ley 27.346 citada en la resolución refirió que a los fines de fijar el alcance de la expresión “en la medida que hayan estado sujeto al pago del impuesto” contenida en el inciso c) del artículo 79, cabe recurrir al debate y explicación al que arribaron los legisladores en ocasión de considerar qué tratamiento correspondía otorgar a las jubilaciones en el marco de la reforma.

   Concluyó entonces que con posterioridad a la reforma fiscal aludida y conforme al pensamiento del legislador, las jubilaciones se encontrarán gravadas en el monto que exceda la deducción específica establecida por el artículo 23 de la ley del impuesto en trato, esto es, los seis haberes mínimos garantizados, definidos en el artículo 125 de la ley N° 24.241.

   Indicó que el peligro en la demora, como requisito de una medida cautelar, tanto innovativa como de no innovar, no se refiere solamente a la existencia de un daño sino a su irreparabilidad por la sentencia futura, es decir, a Fecha de firma: 27/09/2018 Alta en sistema: 28/09/2018 Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #32476627#217282325#20180927092344453 3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B la ineficacia de la decisión jurisdiccional, cuestiones –dicen- que no se dan en esta causa.

   Agregó que la parte actora disponía de vastos recursos o remedios administrativos para obtener la protección de sus derechos o garantías que considerase afectados y no lo ha utilizado generando con ello un dispendio jurisdiccional innecesario.

   Sostuvo la violación del derecho de defensa del Estado Nacional por inaplicabilidad de la ley 26.854 y consideró que resulta insoslayable también que, pese a lo inexcusable de su vigencia, la resolución recurrida despachó la medida cautelar en total oposición a la citada norma, desconociendo su operatividad para el caso, lo que resulta manifiestamente inadmisible.

   Indicó que en materia de cautelares solicitadas contra el Estado Nacional, se requiere la evacuación de un informe previo al examen de admisibilidad, conforme surge del art. 4 inc. 2 de la Ley 26.854. Agrega que en el caso tampoco se limitó

   la vigencia de la cautelar, en función de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 26.854.

   Se agravió además porque al concederse la cautelar se fijó una caución juratoria. Consideró que resulta insuficiente y se aparta de las pautas previstas en el artículo 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, agregando que en modo alguno cubre el resarcimiento de los perjuicios que la medida pueda llegar a ocasionar a la demandada.

   Peticionó para el improbable e hipotético supuesto que se confirme la medida cautelar apelada, que se sustituya la caución juratoria prestada en autos por la amparista, por una caución real suficiente para afianzar los daños y perjuicios que tal medida ocasionaría al Fisco Nacional.

   En relación a la concesión del recurso señaló que resulta plenamente aplicable el artículo 15 de la Ley N° 16.986, y que en ningún momento la actora solicitó la declaración de inconstitucionalidad. Por ello, indicó

   Fecha de firma: 27/09/2018 Alta en sistema: 28/09/2018 Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #32476627#217282325#20180927092344453 que la decisión respecto del efecto devolutivo, generaría un gravamen irreparable a su parte y además impediría la aplicación de normativa de carácter federal y de orden público, que excede la jurisdicción de la magistrada de grado, en plena violación no sólo con la ley de amparo, sino que también con el art. 4 inc. 2 y 5°

   de la Ley N° 26.854.

   Por último, estimó propicio la denuncia sobre la existencia de gravedad institucional ante eventuales y generalizados fallos judiciales que admitan el temperamento propiciado por los amparistas.

2. ) El actor interpuso acción de amparo contra la Administración Federal de Ingresos Públicos y la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 1, inc. a) de la ley 24.631 en cuanto deroga los incisos “p” y “r” del artículo 20 de la ley 20.628 y la plena vigencia a su respecto de las disposiciones de las Acordadas 20/1996 y 56/1996 de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, también conforme las disposiciones del art. 1 ap. 5 de la ley 27.346 que obliga a no retener sumas en concepto de impuesto a las ganancias a magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial con ingreso previo al año 2017, y a quienes se hayan jubilado en tales...