Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 14 de Junio de 2018, expediente FRO 013594/2018/1/CA001

• Fecha de Resolución: 14 de Junio de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación Civil/Int. Rosario, 14 de junio de 2018 Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente Nº FRO 13594/2018/1 caratulado “Incidente de medida cautelar en autos FARIAS, C. c/ OSPACA s/ Amparo contra Actos de Particulares” (del Juzgado Federal N° 1 de Rosario), de los que resulta que:

Vienen los autos a la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 119) contra la resolución del 23/03/2018, mediante la cual se rechazó la medida cautelar solicitada por la actora (fs. 117/119).

Concedido el recurso (fs. 121) y fundado (fs. 122/125), se elevaron las actuaciones a la Alzada (fs. 138) y recibidas en esta Sala “B”, se ordenó el pase de los autos al Acuerdo (fs. 139).

El Dr. Toledo dijo:

1. ) Sostiene la recurrente que la sentencia apelada incurre en falta de fundamentación y motivación, resulta auto contradictoria, omite tratar la cuestión esencial y la prueba acompañada.

   Se queja de que se haya dispuesto que: “En conclusión, y sin perjuicio de las ulterioridades de la causa, surge de las constancias de autos, y lo manifestado por ambas partes, que la demandada ha autorizado 3 tratamientos de alta complejidad a la amparista, en febrero de 2015, julio de 2015 y junio de 2017 (ver fs. 84, 99vta y 114). Y por su parte, la actora no acreditó de forma alguna, ninguna particularidad que habilite al otorgamiento de la medida cautelar que la amparista solicita”.

   Considera errónea la interpretación de los hechos, explica que no se niega la realización de tres tratamientos anteriores (de los que si se cuestiona el modo, ya que considera que no fueron integrales), pero que se omite determinar cuál es la cantidad de tratamientos que la demandada debe cubrir por la patología de la pareja, conforme ley de orden público 26.862 y decreto reglamentario, derechos amparados en nuestra Constitución Nacional, Tratados e instrumentos de Derechos Humanos.

   Asegura que no es cierto que se invocara interpretación nor-

   Fecha de firma: 14/06/2018 Alta en sistema: 15/06/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #31792259#208825386#20180614090843090 mativa sin acreditar ninguna particularidad que habilite el otorgamiento de la medida cautelar. Sostiene que el hecho de que la demandada haya manifestado que cumplió con tres tratamientos, no exime al Magistrado de fundar y motivar adecuadamente la resolución, cuando se ha expresado a lo largo de la demanda que los tratamientos no fueron integrales.

   Concluye que la auto-contradicción de la sentencia resulta evidente y que la ley no puede deslindarse sin considerar su objeto y los obligados al cumplimiento, ya que solo se limita a citar parte de la normativa, omitiendo las particularidades del caso.

   Entiende que resulta incongruente que se sostenga la falta de acreditación de alguna particularidad que habilite el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, pero cuando refiere al análisis del primer presupuesto de verisimilitud en el derecho (considerando segundo párrafo primero al octavo), se disponga que: “...se encuentra reconocido que los actores son afiliados ... la accionada no discute ni el diagnostico de infertilidad ni el tratamiento ordenado por el medico prestador de su cartilla ... la actora afirma haber realizado con anterioridad tres tratamientos de alta complejidad... (cuestión que afirma no es totalmente cierta ya que no fueron conforme a la ley). La demandada alega que el reclamo de la actora versaría sobre un pedido de cobertura de un cuarto tratamiento al que no tiene derecho … son contestes las partes en el hecho de que la Sra. F. ya se ha practicado 3 tratamientos de alta complejidad (sostiene que no fueron integrales y refiere a pagos efectuados). En efecto y en coincidencia con la documental aportada por la actora “historia clínica emitida por el grupo Gamma surgen, a prima facie, 3 tratamientos ICSI…”

   Señala que resulta incoherente que se considere la historia clínica de la actora como prueba esencial para fundar el fallo, cuando de la propia historia clínica se desprende que la cobertura no fue integral conforme arts. 2 y 8 de la ley 26.862 y doctrina de los actos propios, citando a continuación la misma ley.

   Asegura que la obligación de la accionada tiene carácter legal Fecha de firma: 14/06/2018 Alta en sistema: 15/06/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #31792259#208825386#20180614090843090 Poder Judicial de la Nación no contractual, que los afiliados no lo son por contrato sino que son afiliados obligatorios.

   Asimismo se queja de que al analizar el fundamento de buen humo del derecho se cite la donación de ovocitos y de embriones, en atención que la cautelar no versa sobre ovo donación, sino por el contrario se solicita a los fines de no recurrir a banco de gametos.

   Afirma que no consideró la patología de la pareja, ni el plexo probatorio acompañado al respecto, el tratamiento indicado por el prestador de la demandada, particularidades que habilitan el otorgamiento de la medida peticionada.

   Se agravia de que se haya dispuesto que: “Por lo tanto, considerando el estado embrionario de marras, dentro del estrecho marco cognoscitivo propio de una medida cautelar y sin que signifique expedirme sobre el fondo del caso – lo que será motivo de análisis al momento de resolver en definitiva – entiendo que no surge acreditado el presupuesto de procedencia USO OFICIAL de verosimilitud en el derecho en las medidas precautorias, ya que la normativa vigente determina que los tratamientos de alta complejidad a los que podrá

   acceder la paciente son tres, -cantidad de tratamientos que la Sra. F. se realizó conforme las constancias de autos-, sumado a ello, la actora no probó

   ninguna circunstancia particular que avale el otorgamiento de la medida cautelar peticionada.”

   Sostiene que tal conclusión resulta contradictoria con la ley 26.862 de acceso y cobertura integral, de la que asegura, se desprende que son tres tratamientos anuales.

   Solicita la revocación de la resolución recurrida y se haga lugar a medida cautelar solicitada.

   F. reserva del caso federal.

2. ) Se inicia la presente acción de amparo contra la Obra Social del Personal de la actividad cervecera y afines (OSPACA), con el objeto que se ordene a brindar la cobertura integral de los tratamientos de alta Fecha de firma: 14/06/2018 Alta en sistema: 15/06/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #31792259#208825386#20180614090843090 complejidad de reproducción medicamente asistida, con la realización de tres tratamientos de alta complejidad en forma anual, con la única limitación del intervalo de tres meses en cada uno de ellos, y cobertura integral de (100%) de las prescripciones médicas a los fines de la consecución del embarazo y toda otra medicación, estudio, práctica que se indique para el tratamiento de conformidad con la ley 26.862, y la patología de los actora.

   Como medida cautelar, solicitaron se ordene a la demandada la cobertura integral (100%) del tratamiento de alta complejidad (FIV - ICSI), indicado por la médica tratante y medicación, a los fines de la estimulación ovárica y toda prescripción necesaria a los fines de ese tratamiento, conforme ley 26.862 (fs. 92 y vta.).

   Relata la actora que es afiliada de OSPACA y que luego de realizar tres tratamientos con resultados negativos, dos en 2015 y uno en 2017, la demandada rechaza la cobertura de un nuevo tratamiento de alta complejidad prescripto por su prestador.

   Concluye que realizó un ciclo de inseminación ultrauterina (baja complejidad), dos ciclos ICSI en PROAR en el año 2015, por derivación de la obra social, en el 2016 una transferencia de embriones con resultados negativos y un ciclo ICSI con transferencia en junio de 2017.

   Refiere que padece esterilidad primaria de larga evolución (4 años), baja reserva ovárica y fallas implantatorias. Explica la necesidad de realizar el tratamiento a la brevedad, debido a la patología y edad femenina, ya que se vería disminuida su reserva ovárica.

   Manifiesta que ante el pedido de un nuevo tratamiento de alta complejidad, fue rechazado por la demandada, y ante esta negativa verbal, se remitió CD N° 823078668, la que fue rechazada por OSPACA...