Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV, 29 de Mayo de 2018, expediente CAF 063656/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Mayo de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV 63656/2017 Incidente Nº 1 - ACTOR: BINGOS DEL OESTE SA DEMANDADO: EN-AFIP-DGI s/INC APELACION Buenos Aires, 29 de mayo de 2018.

Y VISTOS:

Para resolver la apelación interpuesta por la parte actora a fs. 769 contra la resolución de fs. 765/768, concedida a fs. 770 y fundada a fs. 771/782; y CONSIDERANDO:

1. ) Que, el juez de primera instancia desestimó la medida cautelar solicitada por Bingos del Oeste S.A., B.P.S.A., I.S.A., Interbas S.A., Interjuegos S.A. e Intermar Bingos S.A. tendiente a suspender los efectos de la resolución general (AFIP) 4036-E (en adelante, “RG 4036”) y, por consiguiente, la exigibilidad del Impuesto Específico sobre la Realización de Apuestas, que establece el artículo 5º de la ley 27.346. Asimismo, los actores solicitaron que la AFIP se abstuviera de exigir el cumplimiento de las obligaciones formales y/o materiales derivadas de la ley 27.346 y su reglamentación y de categorizarlos como “contribuyentes de riesgo” bajo el Sistema de Perfil de Riesgo o su equivalente o sustituto, de manera que se limiten los beneficios vinculados con la recaudación, devolución y/o transferencia de impuestos y recursos de la seguridad social, o cualquier otra sanción que pudiera preverse. Todo ello, hasta que resulte efectivamente implementada la resolución 1428/17, dictada por el Instituto Provincial de Lotería y Casino de la provincia de Buenos Aires (en adelante, “IPLyC”).

   El magistrado sostuvo —en lo sustancial— que no se hallaban acreditados los requisitos que autorizarían el dictado de la medida cautelar pretendida.

   Puntualmente, señaló el carácter conjetural del daño patrimonial y de la gravitación económica que traería aparejado el pago del Impuesto Específico sobre la Realización de Apuestas en las condiciones actuales e indicó que las actoras no habían demostrado que aquél pudiera resultar de difícil o imposible reparación ulterior, o que torne ilusorios los derechos cuyo reconocimiento eventualmente pudiera tener lugar en la sentencia definitiva.

   Destacó que la ilegalidad y/o irrazonabilidad de lo normado no surge evidente de modo que el derecho de las demandantes no aparecía prima facie verosímil en la medida necesaria para conceder la tutela solicitada. Asimismo, puso de resalto que el análisis de la ilegitimidad atribuida a la conducta de la Fecha de firma: 29/05/2018 Alta en sistema: 30/05/2018 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #31137464#207359991#20180528104640442 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV 63656/2017 Incidente Nº 1 - ACTOR: BINGOS DEL OESTE SA DEMANDADO: EN-AFIP-DGI s/INC APELACION demandada impondría una meditada valoración de la totalidad de los datos conducentes que no puede llevarse a cabo con los elementos aportados y en el acotado marco procesal de los procesos cautelares.

   Manifestó que la cuestión en debate refiere a la procedencia del pago de un tributo, circunstancia que involucra a la conformación del erario y que posee un alto impacto en lo atinente al interés público comprometido.

2. ) Que, las recurrentes sostienen que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha otorgado protección cautelar en el marco de acciones declarativas de certeza en las que se debatían cuestiones tributarias y de percepción de gravámenes, como ocurre en el caso de autos.

   Manifiestan que resulta indubitable la existencia y cuantía de los pagos que efectuaron -con recursos propios- en cumplimiento del Impuesto Específico sobre la Realización de Apuestas que, según su criterio, no les es aplicable.

   Puntualmente, detallan que, a la fecha de promoción de la demanda y durante los primeros seis meses de vigencia de la RG 4063, los pagos realizados ascendíeron a $139.958.348,15.

   En este contexto, y teniendo en cuenta que, a su entender, el gravamen en cuestión debe ser soportado por el apostador y no por las empresas explotadoras de los juegos de azar, consideran que el perjuicio necesario para tener por configurado el peligro en la demora es “bastante” cierto.

   Indican que, de conformidad con la jurisprudencia del Alto Tribunal, la gravitación económica constituye un elemento objetivo que debe ponderarse a los efectos de determinar la existencia de “peligro en la demora”.

   Precisan que la verosimilitud en el derecho está dada por la simple contraposición de las normas en juego que les impiden modificar los sistemas de las máquinas tragamonedas a fin de implementar debidamente el Impuesto Específico sobre la Realización de Apuestas. En ese escenario y al haber ingresado el gravamen con recursos propios, las actoras estarían alcanzadas por un impuesto directo que el Estado Nacional no está en condiciones de imponer en tanto no se han verificado las causales de excepción previstas en el artículo 75, inciso 2º de la Constitución Nacional.

   Ponen de relieve que se encuentran inhabilitadas para modificar los sistemas de hardware y software bajo los que operan las máquinas tragamonedas, Fecha de firma: 29/05/2018 Alta en sistema: 30/05/2018 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #31137464#207359991#20180528104640442 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV 63656/2017 Incidente Nº 1 - ACTOR: BINGOS DEL OESTE SA DEMANDADO: EN-AFIP-DGI s/INC APELACION de manera de poder contemplar la incidencia y la recaudación del impuesto sobre el acto mismo de la apuesta; circunstancia que tornaría inconstitucional al gravamen cuestionado que se traduce en un costo tributario para sujetos distintos a los destinatarios legales y económico del tributo.

   Puntualizan que la reglamentación dictada por el IPLyC impide que se adopte cambio alguno en el sistema de las máquinas tragamonedas sin su previa aprobación y homologación, extremo que lo convierte –según las actoras- en el único organismo competente para instrumentar el impuesto. Con relación a este punto, añaden que la imposibilidad fáctica a la que aluden es una cuestión de puro derecho que resulta acreditada con la sola ponderación de la normativa federal y provincial involucrada.

   Alegan que, sobre la base de la “presunción de legitimidad”, el a quo omitió analizar el caso, aun cuando la endilgada inconstitucionalidad, según su criterio, surgiría patente de la mera exposición del derecho involucrado y las constancias documentales acompañadas.

   Aseveran que la RG 4036 no es intrínsecamente ilegal o arbitraria, por cuanto, una vez que el ente regulador provincial (esto es, el IPLyC) adopte las medidas y reformas legales necesarias para posibilitar el cobro del impuesto, el reglamento sería plenamente válido, aplicable y eficaz.

   Finalmente, afirman que el otorgamiento de la cautelar solicitada no requiere de la intervención del IPLyC quien podrá tomar la participación necesaria a lo largo del proceso, pero que no se vería afectado por la decisión precautoria pretendida.

3. ) Que, según surge de las actuaciones, el 19/09/17 las actoras promovieron una acción declarativa en los términos del art. 322 del CPPCN contra la AFIP a fin de que se fije, determine y ponga certeza a la situación jurídica configurada a partir del dictado de la RG 4036, que reglamentó la aplicación y el pago del Impuesto Específico sobre la Realización de Apuestas. En dicha oportunidad solicitaron la concesión de una medida cautelar genérica sobre la base de los mismos fundamentos por los cuales tildaron de inconstitucional el tributo impugnado y requirieron que se ordenase la devolución de las sumas abonadas y/o a abonarse por tal concepto (fs. 2/29).

   Fecha de firma: 29/05/2018 Alta en sistema: 30/05/2018 Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA #31137464#207359991#20180528104640442 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV 63656/2017 Incidente Nº 1 - ACTOR: BINGOS DEL OESTE SA DEMANDADO: EN-AFIP-DGI s/INC APELACION Señalaron que la situación de incertidumbre es producto de la colisión de normas tributarias nacionales con el marco regulatorio de la actividad de explotación de juegos de...