Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 4 de Mayo de 2018, expediente FRO 066087/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 4 de Mayo de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Int. Rosario, 4 de mayo de 2018.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente Nº FRO 66087/2017/1 caratulado “Incidente de medida cautelar en autos: “GIARDOSIO, L. c/ OSPE s/ Amparo contra Actos de Particulares” (del Juzgado Federal N°

1 de Rosario), de los que resulta que:

Vienen los autos a la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 87/) contra la resolución del 07/02/2018, mediante la cual se rechazó la medida cautelar solicitada por los actores (fs. 78/80vta.).

Concedido el recurso (fs. 88) y fundado (fs. 89/91vta.), se elevaron las actuaciones a la Alzada (fs. 99) y recibidas en esta Sala “B”, se ordenó el pase de los autos al Acuerdo (fs. 100).

El Dr. Toledo dijo:

1. ) Sostiene la recurrente que la sentencia apelada incurre en falta de fundamentación y motivación, resulta auto contradictoria, omite tratar la cuestión esencial y la prueba acompañada.

   Se queja de que se haya dispuesto que: “En conclusión, y sin perjuicio de las interioridades de la causa, surge de las constancias de autos, y del propio reconocimiento de los amparistas que la demandada ha autorizado 3 tratamientos de alta complejidad, los que ya fueron realizados. Y por su parte, la actora invoca su interpretación normativa, sin acreditar ninguna particularidad que habilite al otorgamiento de la medida cautelar que solicita”.

   Considera errónea la interpretación de los hechos, explica que no se niega la realización de tres tratamientos anteriores, pero que se omite determinar cuál es la cantidad de tratamientos que la demandada debe cubrir por la patología de la pareja, conforme ley de orden público 26.862 y decreto reglamentario, derechos amparados en nuestra Constitución Nacional, Tratados e instrumentos de Derechos Humanos.

   Asegura que no es cierto que se invocara interpretación normativa sin acreditar ninguna particularidad que habilite el otorgamiento de la medida cautelar, ello por cuanto, surge del resulta (punto 1, párrafo primero y quinto), que:

   Fecha de firma: 04/05/2018 Alta en sistema: 07/05/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #31459711#205371141#20180507124248761 “Afirma que la postura de OSPE resulta totalmente ilegal en franca violación con el objetivo de la ley de Reproducción Médicamente Asistida, cuyas N. transcribe. Cita doctrina y jurisprudencia en su apoyo.”

   Concluye que la auto contradicción de la sentencia resulta evidente y que la ley no puede deslindarse sin considerar su objeto y los obligados al cumplimiento, ya que solo se limita a citar parte de la normativa y citas que la demandada hace suya con breves palabras de un fallo, que no cita, cuya jurisprudencia es minoritaria y anterior a fallos posteriores que sí cita la actora en autos, de esta Cámara Federal de Apelaciones de Rosario.

   Entiende que resulta incongruente que se sostenga la falta de acreditación de alguna particularidad que habilite el otorgamiento de la medida cautelar solicita, pero cuando refiere al análisis del primer presupuesto de verisimilitud en el derecho (considerando segundo párrafo primero al séptimo), se disponga que “...se encuentra reconocido que los actores son afiliados ... la accionada no discute ni el diagnostico de infertilidad ni el tratamiento ordenado por el medico prestador de su cartilla ... se cuestiona la cantidad de tratamientos que debe cumplir ... La demandada alega que el reclamo de la actora versaría sobre un pedido de cobertura que va más allá de lo dispuesto por la norma siendo los tratamientos de alta complejidad limitados a tres intentos de por vida ( fs74) ....

   En efecto y en coincidencia con la documental aportada por la demandada “informe de prestaciones de un afiliado por contrato surge que se llevaron a cabo tres tratamientos ICSI:..”.

   Señala que resulta incoherente que se considere el informe de la demandada de carácter contractual, citando a continuación la ley 26862, asegura que la obligación de la accionada tiene carácter legal no contractual, que los afiliados no lo son por contrato sino que son afiliados obligatorios.

   Considera desacertado lo dispuesto respecto de que los tres tratamientos de alta complejidad brindados, lo hayan sido conforme ley, invocando propia documental de la demanda: “Informe prestacional de un afiliado por contrato” (doctrina de los actos propios), porque de considerar el quo, que los Fecha de firma: 04/05/2018 Alta en sistema: 07/05/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #31459711#205371141#20180507124248761 3 Poder Judicial de la Nación tratamientos de alta complejidad son tres de por vida, del informe se desprende que la cobertura de medicamentos fue parcial, siendo la medicación para estimulación hormonal y preparación de endometrio necesariamente parte de todo tratamiento en estas prestaciones (art. 8 de la ley 26862), conforme surge de fechas 13/12/2014 , 06/01/2016, 27/06/2016 y 28/10/2016.

   Asimismo se queja de que al analizar el fundamento de buen humo del derecho se cite la donación de ovocitos y de embriones, en atención que la cautelar no versa sobre ovo donación, sino por el contrario se solicita a los fines de no recurrir a banco de gametos.

   Afirma que no consideró la patología de la pareja, ni el plexo probatorio acompañado al respecto, particularidades que habilitan el otorgamiento de la medida peticionada, máxime cuando es el médico tratante y prestador de OSPE el que indica el tratamiento y manifiesta la existencia de una importante oligoastenoteratozoospermia.

   Asegura la recurrente que al disponer que: “… Ello confirma que OSPE ha cumplido con la ley y que la actora efectúa un reclamo improcedente.”, prejuzga y se expide sobro el fondo de la cuestión y que además, ello resulta contradictorio a lo dispuesto en el Considerando II), párrafo décimo primero, cuando expresa : “Por lo tanto, considerando el estado embrionario de marras, dentro del estrecho marco cognoscitivo propio de una medida cautelar y sin que signifique expedirme sobre el fondo del caso – lo que será motivo de análisis al momento de resolver en definitiva – entiendo que no surge acreditado el presupuesto de procedencia de verosimilitud en el derecho en las medidas precautorias.”

   Solicita la revocación de la resolución recurrida y se haga lugar a medida cautelar solicitada.

   F. reserva federal.

2. ) Se inicia la presente acción de amparo contra la Obra Social del Personal Petrolero (OSPE), con el objeto que se ordene a brindar la cobertura Fecha de firma: 04/05/2018 Alta en sistema: 07/05/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #31459711#205371141#20180507124248761 integral de los tratamientos de alta complejidad de reproducción medicamente asistida, con la realización de tras tratamientos de alta complejidad en forma anual, con la púnica limitación del intervalo de tres meses en cada uno de ellos, y cobertura integral de (100%) de las prescripciones realizadas por el médico tratante Dr. C.C..

   Como medida cautelar, solicitaron se ordene a la demandada la cobertura integral (100%) del tratamiento de alta complejidad (fertilización in vitro/ICSI), anestesia para punción folicular y medicación prescripta a los fines de la estimulación ovárica y toda prescripción necesaria a los fines de ese tratamiento (fs. 47vta. y 58).

   Relatan los actores que son afiliados de OSPE y que han realizado en la obra social un tratamiento de alta complejidad con técnica ICSI en febrero de 2015, con resultado negativo, otro en enero de 2016, cuya beta fue positiva, pero el embarazo se detuvo en la semana 8 y que en julio de 2016 realizaron otro tratamiento de alta complejidad, en el que se trasfirieron dos embriones con resultado negativo y se criopreservó otro, cuya criopreservación fue autorizada por OSPE, pero no así la trasferencia del embrión.

   Se desprende de los estudios médicos acompañados, la patología de los actores: esterilidad primaria de 8 años por baja reserva...